一、绪说

    从字面上理解，竞业禁止应指禁止特定雇员在与其雇主存在竞争的行业任职的制度；按照法律依据的不同，竞业禁止可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止，即如《公司法》第61条所规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”而约定竞业禁止，顾名思义当指当事方自愿达成的竞业禁止协议。二者的区别是：1.依据不同。法定竞业禁止依据的是法律规定；约定竞业禁止依据的是双方的约定。2.限制对象不同。法定竞业禁止的对象是董事、经理等公司高管人员；约定竞业禁止的对象则以是否能接触商业秘密为限，范围相对较宽。3.强制性不同。法定竞业禁止是法律强制性条款规定的五条件义务；约定竞业禁止则是合同中可以选择的内容，并且应当是附条件的（一定的补偿等）。4.禁止期间不同。法定竞业禁止适用于任职关系存续期间，它的外延和任职期间的竞业禁止外延重合；约定竞业禁止适用于员工离职后的一定时间，它的外延和离职后的竞业禁止外延重合。5.目的不同。法定竞业禁止的目的是为确保董事、经理对公司忠实，也为避免在此类问题上对其忠实程度的猜疑。有学者称竞业禁止又名“竞业避让”，我认为法定竞业禁止称作“竞业避让”更合适一些，因为法定竞业禁止有更多“回避”的意味；约定竞业禁止的目的则相对单纯，即为保护雇主一方的商业秘密。

    我国法律对约定竞业禁止没有明确规定，但在一些部委规章中对此类协议有所规范，1996年《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得白己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”1997年国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中也有类似规定。本文探讨的是约定竞业禁止，不涉及法定竞业禁止，为行文方便，后文所提“竞业禁止”，专指约定竞业禁止。

    二、判例及问题

    2002年3月19日，原告青岛新展业经贸有限公司与被告贾某签订劳动合同，聘用被告从事销售工作，期限一年。同年4月29日双方签订劳动合同附件，其中约定被告离职一年内不得从事与原告业务相同的行业。2002年6月18日双方解除劳动合同。被告从2003年3月中旬起开始在青岛百安居装饰建材有限公司工作，该公司与原告的经营范围中均包括零售涂料等建筑装饰材料。2003年4月原告法律顾问致函被告，称被告离职后从事的行业与原告相同，违反了劳动合同的附件，要求被告3日内离开现单位并到原告处接洽，原告将给予1000元补偿。被告未予理会。原告诉请法院判决被告立即与现工作单位解除劳动合同，并且一年内不得从事与原告业务相同的行业。

    一审法院判决书阐述了如下要点：

    1.“‘竞业禁止’制度的创设源于保护企业商业秘密的初衷，在发展过程中，也增加了防止不当同业竞争等内涵。”尽管其未见诸于法律规定，但在“劳动部和国家科委文件中对竞业禁止合同的对象、内容、范围以及施行办法等作出了规定，虽然关于法律定性的表述不够明晰，但与国际通行的相关立法精神相吻合，可以作为目前我国实施‘竞业禁止’制度的初步依据，也是司法机关等进行公力救济的参照标准。”

    2.“竞业禁止”条款应当规定一定的补偿，以使双方权利义务对等。本案中竞业禁止合同缺乏经济补偿内容，显失公平，应届可撤销的民事行为，但被告未在1年的除斥期间内行使撤销权。另原告在给被告的律师函内提出给予被告经济补偿，但被告未予答复，“表明其主动放弃了原告欲给付的经济补偿，……原告主张的竞业禁止因补充了经济补偿的内容而弥补了法律要件的瑕疵，从而具备了完全的法律效力。”

    一审法院依据《合同法》第54条、第55条第1款、第107条的规定，判决被告不得在其现工：作单位及其他与原告存在同业竞争关系的企业任职。

    该判决存在程序错误和适用法律错误的严重缺陷，但本文仅探讨竞业禁止的相关法律问题，比如：该竞业禁止协议是否有效？竞业禁止生效要件是什么？竞业禁止协议中是否应当规定适当补偿，怎样补偿方为合理？违反竞业禁止协议应当承担何种责任？

    三、比较法分析

    要澄清上述问题，有必要先了解一下其他国家的立法例，兹简单介绍如下：

    （一）德国

    德国法本无规范劳工竞业禁止合同的明文规定，但德国联邦劳工法院却以判例方式，将德国商法第 74、75条有关对“商人”竞业限制之相关规定移植到一般雇员身上来。德国商法第74条规定如下：（1）雇主与受雇人间就雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制（竞业禁止）合意，必须以书面为之，且雇主应将其所签署合意条款之文件交付受雇人。（2）雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人依其原合同最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该竞业禁止条款不生效力。

    从上述规定可以看出德国法律对竞业禁止合同有下列几项限制：须签署书面协议；以二年为限；雇主须负补偿义务；雇主须存在可受保护的营业利益；就限制之种类、范围、时间、区域，不得过于苛刻以致严重损害雇员的就业权利。

    （二）法国

    法国成文法对竞业禁止合同也没有明文规范，一切原则均由法院判例形成。法国法院判例下所形成的竞业禁止合同有以下特点：1.原则上只要是“有限度”的限制，都是有效的条款。2.如果没有期限限制，必定判定为无效。但相对而言，没有区域限制的（例如约定竞业禁止之地区为全法国、全欧洲甚或全世界），只要雇主证明其确有受保护利益的存在（例如营业范围遍及全球），纵无区域限制仍属有效。3.如竞业禁止合同中有部分条款被断定为不合理，则本着“一部无效全部无效”之法理，通常法院会判决全部条款归于无效。然而有少数案例援引“合理化”原则，认定法院有“变更权”（privilege of remodeling），可以将不合理之竞业禁止合同修改至法院认为合理的程度，然后于该合理的限度内认定为有效。此做法有较大争议。4.一般而言，不论离职原因是什么（甚或可归责于雇主），只要竞业禁止合同没有特别规范，其仍普遍适用于各种离职的情形。5.雇员违反竞业禁止合同与第三人再订立劳动合同时，前雇主只能向违约之雇员请求赔偿，而不能主张后订立的劳动合同无效，即使后雇主有可能与雇员通谋。

    （三）英国

    早期英国判例法严格禁止签订竞业禁止合同，如有签订一概视为无效，且对意图限制、禁止进而控制竞争者甚至判以徒刑。如此一来，造成雇主不愿再训练学徒等社会问题。所以，自1711年起开始松绑，只要限制竞业的范围不要扩及全英国，而且只要是出于当事人的合意，原则上均属有效。近世以来，为保护劳工权益，立场上转变为除禁止条款确属合理，且不违反公共利益，否则原则上均属无效（prima facie void）。

    综合英国法院判例之见解，竞业禁止合同有下列特征：1.如无明文且合理的竞业禁止合同存在，则劳工于离职后可自由地以在前雇主处习得之技术、经验从事生产、制造，劳工甚至可自由地拉走前雇主之客户。2.前雇主仅在能证明离职劳工的竞业必将损害其营业利益时，才可主张竞业禁止合同合理有效。3.竞业禁止合同可局限于仅禁止离职劳工拉前雇主之客户。4.竞业禁止之地区、时间不能过于苛刻。但如禁止之内容仅是禁止拉客户，则法院通常会承认其属于合理有效的条款。5.合理的竞业禁止合同也可能囚违反公共利益而无效。例如当高失业率带来社会、经济问题时，法院曾有判定竞业禁止条款虽属合理但仍违反公共利益而属无效之案例。6.约定如竞业即丧失退休金请求权的条款，也属违反公共利益而无效。