2001年4月间，被告翁某雇请原告肖某在其承包的建筑工地做建筑工，工资按每日30元计算。同年5月19日下午3时，原告站在墙上用绳拉木板时，不幸从6米高的砖墙上跌下，当即不省人事，即被送院治疗，经过两个月的住院治疗，原告于同年7月18日治愈出院。被告支付了原告住院期间的全部医疗费。8月1日，市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为十级伤残。原告向被告提出要求经济补偿，经与被告协商不成，遂向法院起诉，要求被告支付工伤医疗期间的工资2445元，一次性工伤残疾补偿6198元，一次性工伤辞退费4132元，三项合共12775元，并承担本案诉讼费。经查：被告承包的工地没有设置外排护架和安全网，也没有为工人提供保险带。

    对本案的处理存在三种意见。第一种意见认为：被告为个人，不属劳动法规定的用人单位，其雇请原告，并由此与原告产生的关系并不适用劳动法，应参照适用合同法。理由是：原告以其自身的劳务为被告完成工作，其所得的报酬也是按日计算，被告只是临时雇请原告为其完成一定的工作，被告并不具备作为用人单位的主体资格。原告以其劳务为被告完成工作，具备合同法规定的承揽合同的特征。根据承揽合同承揽方对完成工作过程风险自担的原则，原告违规站在墙上作业是导致其受伤的主要原因，而被告也因未提供安全的工作环境，对事故的发生也有一定的责任。有关赔偿标准应参照适用道路交通事故损害赔偿的标准执行，据此，原告可提出医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费和残疾者生活补助费等赔偿请求，但原告并无提出，且被告已支付了全部的医疗费，根据不告不理的原则，法院不应对此作出判决。对原告要求的工作期间工资、一次性伤残补偿和一次性工伤辞退费，因双方之间不存在劳动关系，则不应支持。

    第二种意见认为，由于被告不具备用人单位的资格，所以两者之间并不适用劳动法，对于原告在为被告工作中所受的伤害应适用民法通则关于侵权的有关规定。原告违规站在墙上作业是导致其受伤的主要原因，而被告也因未提供安全的工作环境，对事故的发生也有一定的责任。有关赔偿标准同样应参照适用道路交通事故损害赔偿的标准执行，处理结果与第一种意见相同。

    第三种意见认为，原告在被告承包的工地工作，由被告支付工资给原告（工资的计算标准可以是按日也可以按件等，但并不影响其为劳动报酬的性质），由于被告为个人，不具备劳动法规定的用人单位的资格，因此不能直接适用劳动法。依照最高人民法院1998年10月14日《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》的规定，原被告之间形成的是雇用关系，原告在受雇期间，依法应得到劳动保护。也就是说，对这种法律关系的处理可参照劳动法的基本原则。关于原告的伤害是否构成工伤的问题，参照劳动法的规定，只要雇工在工作时间、工作区域因工作原因造成伤亡，即使雇工本人有一定的责任，仍应认定为工伤，雇工犯罪、自杀、自残、蓄意违章等除外。而本案中，被告未能举出证据证明原告所受伤害是其本人蓄意违章所致，且被告在其工地没有架设外排护架和安全网，也没有为工人提供保险带，安全设施不足。因此，原告在工作期间因履行职务而受伤，作为雇主的被告应当承担民事责任。原告要求被告支付工伤医疗期间的工资及一次性工伤残疾补偿金的诉讼请求有理，应予以支持。对于原告提出的一次性工伤辞退费的诉讼请求，由于原被告之间的雇佣关系是临时性的，因此不应支持。

    笔者同意第三种意见。
 

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