北京劳动纠纷律师关于竟业禁止案例法律意见书

　　仲裁裁决书认定原告属于《用工合同》第四条约定"乙方原因私自离开甲方的"没有事实依据，因为原告在离开被告时已经与被告签订了《关于解除劳动合同的协议》，这就说明原告与被告协商一致解除劳动合同，并不是私自离开被告，所以《用工合同》第二项第四款在这里并不适用，也就是说不用退还培训费五万元，当然也就没用双培赔偿被告对原告的培训费用十万元的可能。

　　仲裁委认定《关于解除劳动合同的协议》中的解除劳动合同竟业禁止条款有效，没有法律依据。《关于企业职工流动若干问题的通知》第二项明确规定保密期限不得超过三年，用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿，《关于解除劳动合同的协议》中的解除劳动合同竟业禁止条款规定保密期限为五年，而且没有给付一定数额的经济补偿，该约定违法法律法规规定，属于无效条款。所以仲裁委裁定原告向被告支付离职保密竟业禁止违约金10万元没有法律依据。

　　仲裁委以《劳动合同法》为法律依据也属不当，《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，原告与被告签订、解除劳动关系均在2008年以前。就算有溯及力，《劳动合同法》第二十二条规定 " 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。"被告为原告培训费总共为5万元，原告与被告已经之间已经履行了两年的劳动关系，为按照"违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用"规定，不可能裁定原告支付给被告培训费5万元。《劳动合同法》第二十三条、二十四条规定"在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。""竞业限制期限，不得超过二年。"原告与被告签订的《关于解除劳动合同的协议》中的解除劳动合同竟业禁止条款约定"保密期限为5年"，有没有给付经济补偿，更是违法法律规定，应属无效条款。《劳动合同法》第二十五条规定"除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。"所以仲裁委裁定原告支付被告解除劳动合同违约金10万元，也是违法法律规定的。

　　2005年7月19日原告与被告签订《用工合同》，该合同约定"甲方支付乙方的月工资标准为1200元"，《裁决书》裁决结果一项、二项、三项累加起来原告应支付被告总共金额为250000元(50000+100000+100000=250000)，是原告月工资标准的208倍多，相当于原告18年多的工资，显然显失公平，《民法通则》59条规定" 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：(一)行为人对行为内容有重大误解的;(二)显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效"。《合同法》第五十四条规定"下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的"。《劳动法》第一条规定"为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法"。仲裁裁决结果显失公平，《劳动法》开篇第一条就强调要保护劳动者的合法权益，为了保护劳动者的合法权益，根据《民法通则》、《合同法》等法律法规规定，仲裁裁决也应该被撤销。

　　仲裁裁决原告支付给被告违约金20万元，实属不妥。违约金具有因一方违约给另一方造成损失的补偿作用，本纠纷中原告与被告是采用了约定一定数额的违约金形式，《合同法》114条规定"当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少"。可见，约定的违约金是对有损失的一方的补偿，违约金是对损失额的预定 ，过高或者过低都是可以根据实际损害情况进行调动的，而本纠纷中原告并没有给被告造成任何损失，仲裁委员会裁决原告支付被告违约金20万元，与原告与被告签订的《用工合同》中约定的20万元一成不变的执行，仲裁委员会没有根据造成的实际损失进行调动，违法《合同法》114条规定，所以仲裁裁定原告支付给被告违约金20万元，实属不妥。

　　关于竟业禁止的论述。第一，根据竞业禁止义务产生的依据不同，竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止就是法律明文规定一定的义务主体不得从事与其有一定关系的主体具有竞争关系业务的行为，即行为人承担竞业禁止的义务直接来源于法律的规定。约定竞业禁止则指一方当事人(行为人)同意在特定的时间和地域范围内不与他方当事人(商事主体)进行竞争，即义务主体承担竞业禁止义务来源于合同条款的约定。《公司法》、《合伙企业法》中竟业禁止就是法定的竟业禁止，本纠纷中原告与被告签订的《关于解除劳动合同的协议》中关于竟业禁止的约定，就属于双方在协议中约定的竟业禁止规定。所以最好不要从原告不具有竟业主体资格的角度去辩论。第二，关于商业秘密的有关规定，《反不正当竞争法》第十条规定"本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。"原告在被告单位签订的《用工合同》第一项第二条规定原告是被告重点培训的管理人员，并且被告被告乙支付原告读MBN的学费，原告在被告单位实际工作过程中又在企管处和人事处负责质量安全环境等工作，所以，法院认定原告掌握被告的商业秘密也并非不可。所以最好不要原告不掌握被告的商业秘密的角度去辩论。第三，关于《关于解除劳动合同的协议》本身的论述。《关于解除劳动合同的协议》第二项关于竟业禁止的约定论述如下：1条规定"一方离职后，对甲方的技术商业秘密负有保密责任，乙方不得以任何形式向第三方透露甲方的技术秘密和商业秘密及信息"，在原告离职后并没有违反合同的规定，完全遵守了双方的约定，没有向任何第三方透露被告的技术秘密和商业秘密及信息;6条规定"乙方在甲方工作期间掌握甲方大量的商业秘密和技术机密。因此，离职后不能以任何方式带你甲方的各类档案文秘资料和技术资料"，原告也履行了双方的约定， 离职后也没有带走甲方的各类档案文秘资料和技术资料。2条、3条规定的技术秘密、商业秘密的内容原告也无任何异议，4条5条的规定因违法而无效，原告无遵守这两条约定的义务和依据。综上所述，原告完全履行双方关于《关于解除劳动合同的协议》中关于竟业禁止的规定，并没有违反双方的约定，仲裁委员会裁决原告支付被告离职保密竟业禁止违约金10万元，没有事实依据，应该依法被撤销。

　　关于《关于解除劳动合同的协议》第一项1条的论述。1条规定"按照合同中第二项第四款的规定，乙方违约，单方提出终止劳动合同，应该退回现享有的一切优惠待遇，退回培训费5万元，并双培赔偿甲方培训费10万元，合计15万元"，此条规定无效，一、按照合同中第二项第四款的规定"若因乙方的原因私自离开甲方,乙方必须退回现享有的一切优惠待遇(包括住房权)，退回培训费5万元，并双培赔偿甲方对乙方的培训费10万元"，而事实上原告并没有私自离开被告，而是做了工作交接，并提前要求解除劳动关系，并与被告进行了协商，《劳动法》第三十一条规定"劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位"，这就明确的规定劳动者是可以提出解除劳动合同的，这是法律赋予劳动者的权力，所以原告单方提出解除劳动合同是行使法律赋予劳动者的合法权力，并没有违约。所以此条规定即没有事实依据又违反法律规定，自然不能适用，原告也就没有退回培训费5万元并双培赔偿甲方培训费10万元的义务。

　　在原告提出与被告解除劳动合同关系时，被告提出如果原告不在《关于解除劳动合同的协议》签订，就不予给原告办理离职手续，这显然是种胁迫行为，《民法通则》第五十八条规定"下列民事行为无效：(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;"根据此条规定,被告胁迫原告签订《关于解除劳动合同的协议》的行为是无效行为，仲裁委员会不应该依《关于解除劳动合同的协议》的约定内容为依据来做出裁决。