劳动者随时解除合同与社保无关

　　《条例》第三十一条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：(一)在试用期内的;(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”这三种属于法定的劳动者可以随时解除劳动合同条件。当出现这三种情况，劳动者不但可以随时解除劳动合同，而且还可以要求给予经济补偿(在该单位服务满一年的为一个月本人的工资);如果是“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬”即拖欠、卡扣工资，还得给予被拖欠卡扣工资25%的赔偿金。

　　在劳动法律中,除了规定用人单位必须依法为职工缴纳社会保险的规定外，并没有把单位是否为职工缴纳社会保险作为劳动合同是否能解除的条件。因此，市劳动部门规定“用人单位未依法缴纳社会保险费的，应当依法追缴，不适用《条例》第三十一条规定。”

　　为什么要作这个规定

　　上面的规定事出有因。

　　2002年2月6日，上海市高级人民法院民一庭颁发了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》，其中第16条是：“劳动者以用人单位未缴纳社会保险费为由，提出解除劳动合同的，如何处理?”答案是：“用人单位不为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，劳动者并有权要求用人单位补助社会保险费，人民法院应予支持。”

　　法院在解释中认为：劳动法规定了用人单位未根据劳动合同约定支付劳动报酬和提供工作条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除，并要求单位承担相应责任，但对单位未依法缴纳社会保险费，劳动者是否可以解除合同，未作出进一步规定。实际生活中由此引起的案件时有发生。法院认为这种情况与单位未依法支付劳动报酬的性质相似，劳动者因此要求解除劳动合同的，可以支持。

　　其解释理由为：劳动者有权享受社会保障，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。根据国家有关社会保险费的规定，社会保险费中除了一部分是国家用于社会统筹外，还有相当部分是单位代缴记入劳动者个人帐户的，本质上属于劳动者个人收入。故用人单位不缴社保费的行为，其性质与不支付劳动报酬相似，应当赋予劳动者合同解除权。同时，社保费的缴纳关系到整个国家社保基金的安全，关系到劳动者年老、失业、医疗时的保障，甚至社会稳定，故对单位应当从严要求。

　　不为职工缴社保要受处罚

　　虽然市劳动部门否定了法院的意见，但是并不是说用人单位不缴纳或少缴纳职工的社会保险费是合法的了。根据法律法规和政策的规定，不缴、少缴社会保险的行为要受到劳动监察等部门的处罚。

　　国务院《劳动监察条例》和《上海市劳动监察规定》都把用人单位“办理社会保险登记、申报和缴纳社会保险费的情况”和“用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况”作为劳动监察的内容之一。

　　《劳动监察条例》规定：“用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。”

　　《上海市城镇职工养老保险办法》规定：“对不缴、漏缴或者少缴养老保险费的单位，由市社会保险管理局责令其限期缴纳;逾期不缴纳的，市社会保险管理局可以通过银行扣缴，并可处以未缴纳金额一至二倍的罚款。”

　　上海市人民代表大会常务委员会《关于加强本市城镇职工养老保险费征缴的若干规定》规定：“缴费单位未按照规定办理养老保险登记手续的，劳动和社会保障行政部门的监察机构应当责令其限期办理养老保险登记手续，追缴其应缴纳的养老保险费，并可加收滞纳金，对缴费单位法定代表人或者有关责任人可处以2000元以上2万元以下的罚款。”;“缴费单位未按时足额缴纳养老保险费的，劳动和社会保障行政部门的监察机构应当责令其限期补缴，加收滞纳金，并可对缴费单位法定代表人或者有关责任人处以2000元以上2万元以下的罚款。”

　　缴费基数没商量

　　社会保险是政府强制性的保险，它不像商业保险以双方协商为准。社保，包括基本养老保险的缴纳主要有3种缴费的标准：缴费比例、缴费基数和最低、最高缴费额。

　　缴费比例是定死的：单位部分为22%，个人部分为8%。

　　缴费基数则是根据每个劳动者的收入为准。

　　2005年个人缴费基数的上限和下限，是本市公布的2004年度全市职工月平均工资2033元的300%(上限6099元)和60%(下限1220元)。

　　刘先生是某公司的员工，该公司对员工的工资分配实行结构工资形式，即将工资分解成基础工资、奖金、津贴、补贴等几部分，根据具体考核计算每月工资。由于企业生产经营随着市场情况不断调整变化，刘先生的每月工资收入变化也较大。为了确定社会保险费的缴费基数，公司与刘先生约定：以基础工资的标准作为缴纳社会保险费的基数。刘先生虽然对公司的说法有异议，但为了能够在公司长期工作下去，因此也就同意了公司的做法。于是，公司就按双方约定的数额(大约是实际收入的一半)为刘先生缴纳社会保险费。

　　应先生2002毕业于本市财经大学，8月通过社会招聘进入某公司工作，担任会计工作。后与公司因工作问题发生了争执。2005年1月应先生与公司解除劳动合同。在办理离职手续时，发现该公司几年来一直未按其实际工资收入缴纳社会保险费。应先生的工资、奖金、各种津贴等收入，均已超过本市按规定缴纳社会保险费的上限标准，但公司却未按自己的实际工资收入缴纳社会保险费。公司则认为，公司内部每个员工的工资收入是“模糊”工资，其中包括一部分是福利费用。因此，公司在无法将员工的工资收入与福利费用分列情况下，按员工全部收入的80%作为其缴纳社会保险费的基数，并不存在少缴的问题。

　　李某与公司劳动合同期满时，公司与李某终止劳动关系。李某发现公司没有为自己缴纳社会保险费，于是，李某向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求公司为其缴纳社会保险费。公司辩解称：由于公司办公地离办理缴纳社会保险费机构较远，故暂时未为申诉人办理缴费手续，但合同中写明以工资形式支付社会保险费，所以不必再为他缴纳了。

　　用双方的“协商一致”来约定社会保险的缴费基数、缴费基数短斤缺两、假借现金名义发放而逃避缴纳社会保险，是一些用人单位时常玩弄的手法。

　　根据有关规定，本市机关、事业单位、企业、社会团体缴纳社会保险费的工资基数按单位和个人缴费基数相一致的原则确定;单位按月缴纳社会保险费的基数按单位职工月缴费基数之和确定;职工缴纳社会保险费基数以本人上一年度月平均工资收入确定月缴费基数。计算个人缴费额的工资收入，是指国家统计局规定是列入工资总额统计的项目，包括工资、奖金、津贴、补贴等收入之和，凡是列入财务应付工资的，均属于工资总额范围，用人单位必须按规定的比例缴纳社会保险费。

　　追索社会保险两原则

　　如果想通过法律(比如申请劳动仲裁、法院起诉等)维护自己的社会保险的权益，必须符合劳动仲裁申请的时效：在劳动争议发生之日起60天内。超过申请时效，就是放弃了诉讼权利，其权利要求只能通过其他途径主张。时效也包括追索权利的时间限制(你的权利要求追索的时间范围)，一般情况下，劳动者只能追索60天内的权利。

　　由于社会保险缴纳(包括个人缴纳部分)由单位负责，所以劳动者可能对缴纳数量的准确合法性并不完全清楚。另外，不少劳动者，之所以对单位不缴纳或少缴纳社会保险费的做法忍气吞声，是怕得罪单位而丢了工作。因此，如果死板地用60天时效来限制有关社会保险权利申请，劳动者显然要吃大亏。

　　在实践中，劳动仲裁和法院和对社会保险争议的时效都按下列原则处理：

　　一、不论是什么时候不缴纳或少缴纳，它的时效并不是从“知道或应当知道”开始计算，而放宽到你离开单位(以解除合同、开出退工单之日为准)那天开始计算，只要你在离职后的60天内向劳动仲裁委员会申请仲裁，都算在时效内，都会受理。

　　二、社会保险的追索是无限期的。这需要两个前提：一是你在离职后60天申请仲裁;二是追索的只能是最后一个单位。符合这2个条件，那怕是要求补缴10年的社会保险，法律也一定支持。

　　知道了上面两个原则，在单位工作时期，你不必为单位不缴纳或少缴纳社会保险而过于烦恼，只要你搜集好相关的证据(你在单位的工作年限和收入的相关证据)，在离职后的60天内，申请劳动仲裁，就可以算总帐。

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