[案情]

　　原告汤、刘系夫妻，1979年1月生育一子汤宽。2001年1月，被告岳均与其夫叶冲购买了川F31877号大货车，从事运输业。同年9月，受被告岳均之夫指派，二原告之子汤宽驾驶该川F31877号大货车同叶冲赴广东运输货物，该月4日13时20分许，汤驾车行致广汕线48公里处，与牌号为湘M60550大货车相撞，汤宽、叶冲当场死亡，湘M60550大货车驾驶员弃车逃逸。交警部门认定逃逸者负本次事故的主要责任，汤宽负本次事故的次要责任，叶冲无责任。2002年1月24日，原告汤继团与被告岳均在四川省彭州市蒙阳法律服务所组织下，达成了互不追究(民事)责任的协议。后被告岳均代表双方家属前往广州向湘M60550车主及驾驶员要求赔偿未果。同年5月17日，岳均将保险公司理赔款5100元，转付了二原告。现二原告涉诉要求被告按雇主责任赔偿，被告则以双方以达成互不追究责任协议拒绝赔偿。

　　[判决]

　　四川省彭州市人民法院认为，二原告之子汤宽受被告岳均夫妇指派驾车途中因操作不当与M60550货车相撞，发生事故，主观存有过错，应承担一定责任。交通管理部门划分的事故责任不无不当，应予采信。汤宽死亡后，就民事赔偿问题，二原告在向直接侵权人主张权利不畅时，转向汤宽雇主被告岳均要求赔偿在法律上是无限制的。关键是汤是否在履行职责中受侵害。经查，汤驾车系运输的为被的货物、出事前，另一雇主在车上跟随，行走路线亦未超出原定方向，故应能认定汤宽系在执行雇佣工作的过程中形成的损害，作为雇员汤宽的直系亲属有权要求雇主承担赔偿之责。然事发后，二原告就该损害后果的处理及如何向第三人主张权利与被告达成了互不追究责任的事后协议，协议内容清晰完整体现，协议条款能反映双方合意的过程及最终形成的一致意见，协议内容未见违反相关强制性规范，又无损害他人利益条款，该协议合法有效，依此协议二原告不能在向被告主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一项之判决：驳回二原告的诉讼请求。

　　[评析]

　　(一)关于本案责任的认定。

　　本案涉及两个层面的法律问题，一是在原告之子汤宽应与被告之间存在雇佣关系的情况下就其因从事劳务而死亡时，因死亡所生之损害雇主应否赔偿。在一般情况下，死者之近亲属应获赔偿并无疑问，然本案之特殊情况在于：其一，汤宽应之死亡与其自身之过错行为有关，进一步言之，相对于被告而言，汤宽应之死亡系因其自身原因，即过失行为而致其死亡;其二，因汤宽应之过失行为，不仅导致其自身身亡，还导致雇主之一的叶定冲死亡。在如此特殊情况之下，原告应否获得赔偿?有不同观点，有人认为从民法中的因果关系的角度选择赔偿主体。汤宽应之死亡系与湘M60550货车相撞直接造成，按划定的事故责任，由加害人赔偿，虽行为人无法查找，原告的救济暂时无法实现，但亦不能转向请求雇主赔偿，因雇主在交通事故中无过错，不能加重雇主责任，最高人民法院虽出台了关于人身损害赔偿新的司法解释，就有关雇主责任有了新的规定，但该案系在解释实施之前受理，不能适用该解释，故应按原规定调理该案。但笔者认为本案涉及不真正连带之理论，这一理论我国民法上未见表露，理论界近年来论证较多，但实务界触及较少，传统甚至予以排斥，从而影响案件的结果。

　　不真正连带是指多数债务人就基于不同发生原因偶然产生的同一内容的给付，各付全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的债务。按此定义理解不真正连带亦属赔偿权利人的选择权范畴，但其与我国合同法规制的责任竟合，即请求权竞合是有不同的理论基础。合同法列举的责任竞合是指同一债权人与债务人之间对同一法律后果享有数个请求权。二者关键区别为前者权利人的请求权系基于不同的原因而形成，后者是源于同一债权债务人间就产生的法律后果存有几种不同角度的请求权。不真正连带并不是民法上意义的连带责任，虽然它们均有债务人众多、给付内容基本相同、因一给付而使全体债务消灭等较多雷同之处，但二者亦有显见之别：

　　1、引起的原因力不同。连带责任一般产生于共同指向的原因，即同一事实;然不真正连带具有不同的发生原因，要求当事人间的债权、债务关系必须基于不同的法律事实而生成。

　　2、目的不同。连带责任具有共同目的，事先的意识联络及共同追求为其显要标志;而不真正连带则无共同目的之特征，给付内容的等同纯属偶然，行为人间更无意识关联。

　　3、规范设置不同。民法中的连带责任实行法定主义及当事人约定主义，禁止乱连带;而不真正连带生成的系法官在个案中根据不同的因果关系引生的法律关系竞合情形而确认最有利于救济权利人途径。无须法律列文规定。各国立法亦无明文规定，然均承认此项制度。我国法院依此科学的制度裁判的案件颇多，不乏应鉴。近期最高审判机关在关于侵权归责的司法解释中明确了该制度，实属突破。具体本案原告之子汤宽应生前与被告夫妇建立了雇佣合同，且事发时原告之子汤宽应正在履行雇主交办的运输任务，途中与第三人发生交通事故。从这一事实揭示原告之子汤宽应与被告形成了雇佣关系的合同之债，而原告之子汤宽应在履行职务中与不明身份的第三人发生交通事故，双方又形成侵权之债，完全符合前述不真正连带之债的特征，原告可以此理论请求雇主赔偿。这并未加重雇主之责，雇主赔偿后可向终局责任人追偿，这点并未违反民法通则的精神，相反更符合民法中有关充分救济权利人的利益，惩罚加害人过错的原则。这与新的司法解释是否生效并无多大牵连。另须说明，不真正连带之债同样适用过失相抵之原则，即死者对于死亡之后果存有过失，可减轻雇主的赔偿责任。本案合议庭也是基于这一原由，确定了被告的赔偿责任。

　　(二)关于和解协议的性质。

　　损害结果发生后赔偿权利人即原告，与赔偿义务人即被告达成互不赔偿的协议。该协议从时间看系在结果发生后形成，笔者认为该协议应归属于和解协议范畴。所谓和解，是指当事人约定在相互让步，以期终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同。按照合同自由原则，当事人可以通过合同产生、变更、终止民事权利义务关系，也可通过合同在原债权债务基础上设立新的债权债务。和解协议并非对原债权债务的变更或补充，而是新的独立存在的有名合同。原、被告间的事后协议是否构成和解，须从三个方面分析界定：1、协议双方存在着一定的法律关系，即相互赔偿义务的关系，而且双方就此种法律关系有争执或说有发生争执之可能;2、协议双方订立这种协议目的，主观上就遇要终止或防止争执之发生;3、双方相互作出让步，即双方约定互不追究责任。依上述规则衡量原、被告间协议，应属和解性质。

　　(三)关于和解协议的效力。

　　有人认为依合同法第53条规定，合同中关于造成对方人身伤害的免责条款无效之理解，原、被告之间就人身损害赔偿责任的排除协议，违反了上述强制规范，该协议无论何时形成，均应产生无效之后果。我们认为只要是双方真实的意思合意，协议内容不违反法律和社会公共及他人利益，就应具有法律效力。依此原则揭示原、被告事后成就(和解)协议应为有效，而合同法53条规定的免责条款效力问题，其法意指双方在合同中约定的为免除或限制一方或双方未来责任，系事先预想的责任与事后的和解协议有明显区别，此点不在深述。从列举的(和解)协议显示，原、被告间签订的(和解)协议，还透视如下效力：

　　一是确定了法律关系。因和解之订立，当事人终止或防止法律关系之争执，以相互让步而锁定法律关系。当事人已丧失就同一和解事项再行主张的权利，且各自负和解确定的债务履行之责，从法律关系确定而言，和解有一种形成之效力。原、被告间曾有相互债务，即相互承担赔偿责任，但因和解协议的成立、生效，则双方相互免除了债务，这是一种处理行为(债务免除)，从而形成了一种新的法律关系。由于就的法律关系的形成，纵使以后原、被告之一方认为自己本不应向对方承担责任，亦不得向对方主张。

　　二是和解于当事人的债权，有创设之效力，原债权因和解而消灭，同时因和解而取得新债权，日后纵有与事实不符之确信，亦不得推翻。

　　本案判决基于和解的上述效力，作出认为原告要求被告承担雇主责任已违背了双方的事后协议，故对原告之诉讼请求不予支持的结论，是妥当的。