上诉人深圳市金色阳光现代农业有限公司因被上诉人赣州市劳动和社会保障局工伤行政确认一案，不服赣州市章贡区人民法院(2006)章行初字第7号行政判决，向本院提起上诉，本院于2006年5月25日立案受理后依法组成合议庭，于2006年6月9日公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人蒋九生、钟有禄，被上诉人委托代理人张鸣天，第三人委托代理人肖福灵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　原审法院审理查明，第三人系原告公司南康市潭口加工厂临时工。2004年12月14日十三时三十分许，第三人骑自行车上班，途经南康市潭口电信局门口路段横穿公路与肖三平驾驶的二轮摩托车相撞，造成其受伤的交通事故。医院诊断第三人为：右颞叶脑挫裂伤、右颞部硬腔下血肿、蛛网膜下腔出血、颅底骨折。2004年12月27日南康市公安局交通警察大队《交通事故认定书》认定“第三人驾驶车辆过公路，违反《道路交通安全法实施条例》第七十条之规定，第三人应负事故的次要责任。”2005年2月24日第三人向被告申请工伤认定，被告经调查认为第三人的事故伤害符合《工伤保险条例》的规定，作出赣市劳社伤认字(2005)第172号工伤认定决定书，同意认定第三人为工伤。原告不服，向赣州市人民政府申请复议，赣州市人民政府复议维持被告对第三人所作的工伤认定决定，原告向本院提起行政诉讼，要求撤销被告对第三人所作的工伤认定决定。

　　原审法院认为，原告主张根据《工伤保险条例》第16条第一款规定：职工因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不得认定为工伤或视同工伤。公安交警部门出具的《交通事故认定书》已认定第三人违反了《道路交通安全法实施条例》的规定，应负事故的次要责任，第三人违反交通法规造成事故的行为，属于违反治安管理的行为，其所受伤害不应认定为工伤。本院认为，第三人骑自行车横过公路虽然违反了《道路交通安全法实施条例》的规定，但其行为只属一般性违章行为，而非违反治安管理应受处罚的行为，不属于《工伤保险条例》所规定的违反治安管理伤亡的情形，被告对第三人所受事故伤害认定为工伤并无不当，同时，被告对第三人的伤害认定为工伤也符合《工伤保险条例》的立法宗旨和本意。因此，原告认为第三人违反治安管理其所受伤害不应认定为工伤的主张不能成立，本院不予采信。综上所述，被告对第三人所作的工伤认定决定书，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持。原告要求撤销工伤认定决定书的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决：维持被告赣州市劳动和社会保障局于2005年11月8日对第三人作出的赣市劳社伤认字(2005)第172号工伤认定决定书。案件诉讼费200元、实支费200元，合计400元由原告承担。

　　上诉人称：1、请求依法撤销原审法院(2006)章行初字第7号行政判决;2、请求依法撤销被上诉人作出的赣市劳社伤认字(2005)第172号工伤认定决定书;3、诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审对第三人的行为定性错误，且没有法律依据。一审认定：“第三人骑自行车横过公路虽然违反了《道路交通安全法实施条例》的规定，但其行为只属一般性的违章行为”，《道路交通安全法实施条例》是具有行政法律效力的行政法规，既然第三人的行为违反了该条例就属于违法行为。一审认定其行为系“一般性的违章行为”显然自相矛盾，因《道路交通安全法实施条例》并非部门规章，综观我国已经颁布的法律、法规，并无“一般性的违章行为”之说。二、第三人行为属于违反治安管理的违法行为，依法不能认定为工伤。根据《治安管理处罚法》，违反治安管理的违法行为具有以下特征：扰乱公共秩序，妨害公共安全;侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性;尚不够刑事处罚的，由公安机关依照治安管理处罚法给予处罚。具体到本案，第三人系成年人具有完全行为能力，事故发生时意识处于正常状态，对交通安全管理方面的法律法规是明知的，但却明知故犯，2004年12月14日在105国道南康潭口段上横过公路时违反《道路交通安全法实施条例》第70条的规定，其行为扰乱了交通公共秩序及妨害道路公共安全，与交通事故具有因果关系，交警部门认定其“应负本起事故的次要责任”，这次事故造成其本人受伤及两车损坏，其社会危害性显而易见。结合该案具体情况，第三人尚不够刑事处罚，应由公安机关依照治安管理处罚法给予处罚。综上，第三人的行为符合违反治安管理的违法行为的特征，根据《工伤保险条例》第十六第一款的规定不能认定为工伤或视同工伤。一审置本案的基本事实和法律的明确规定于不顾，错误定性第三人的违法行为，作出了错误的裁决。结果不仅是侵害了上诉方的合法权益，更将造成不利的社会影响!鉴此，请二审法院依法予以支持。

　　被上诉人答辩称：上诉人认为第三人不属于工伤，其依据是《工伤保险条例》第十六条第一款的规定。从表面上看似乎有一定的道理，但实际上是对《劳动法》及《工伤保险条例》的立法精神存在重大误解。我国劳动法从保护职工这一弱势群体的切身利益出发，对职工工伤实行的是无过错责任原则。根据《工伤保险条例》第十六条的规定，职工只有在因犯罪或者违反治安管理伤亡的;醉酒导致伤亡的;自残或者自杀的三种情形下，才不得认定为工伤或者视同工伤。其中 “违反治安管理伤亡的”一般指的是故意扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身权利，侵犯公私财产，尚不够刑事处罚，应当给予治安管理处罚的行为。本案第三人在上班途中遭遇交通事故，虽本身负次要责任，但其主观上绝对没有扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身权利，侵犯公私财产的故意，而仅仅是过失。对此，劳动部办公厅《关于职工在上下班途中发生非本人主要责任交通事故后待遇享受问题的请示》的复函中规定：“凡是职工在上下班必经路线途中遭受非本人主要责任的交通事故后负伤、致残或者死亡的，无论该职工及其用人单位是否参加工伤保险，该职工都应认定为工伤，并享受有关的工伤待遇。”劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(劳社部函[2004]256号)中规定：“二、条例第十四条规定‘上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤’。这里‘上下班途中’既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。‘受到机动车事故伤害的’既可以是职工驾驶或乘坐的机动车发生事故造成的，也可以是职工因其他机动车事故造成的。”本案第三人情况符合上述规定，答辩人认定其属于工伤是符合规定的，请赣州市中级人民法院维持原判。

　　第三人委托代理人称：上诉人认为只要在交通事故中存在违章行为就等于有治安违法行为，这个观点是错误的。理由是违章行为并不等同于治安管理的违法行为，在2004年12月28日国务院法制办有个复函，是针对辽宁省法制办关于职工在上下班途中发生交通事故受伤是否工伤的复函，国务院法制办复函认为只要违章行为没有违反治安管理就可以认定为工伤。所以一审判决是正确的，应驳回上诉人的诉请。

　　本院审理查明的事实及证据与一审相同。

　　本院认为：本案的争议焦点在于，第三人张秀英因交通事故违章行为负次要责任是否属于违反治安管理的违法行为。上诉人上诉称：一审判决对第三人的行为定性错误，且没有法律依据，并认为第三人骑自行车横过公路违反了《道路交通安全法实施条例》是违法行为，而非违章行为，同时还认为第三人的行为符合《工伤保险条例》第十六条第一款“违反治安管理伤亡的，不得认定为工伤或视同工伤”的规定。上诉人另主张两个“复函”既不是部门规章，更不是行政法规，所以不属于我国法律体系范围，不能作为审理案件的依据。本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条的规定，所谓违反治安管理行为，一般指因故意或重大过失或在事故中应当承担主要责任，扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身权利，侵犯公私财产，尚不够刑事处罚，应当给予治安处罚的行为。《工伤保险条例》第十四条第六项亦规定“在上下班途中，受到机动车事故伤害的应当认定为工伤”，劳动部办公厅《关于职工在上下班途中发生非本人主要责任交通事故后待遇享受问题的请示》的复函称：“凡是职工在上下班必经路线途中遭受非本人主要责任的交通事故后负伤、致残或者死亡的，无论该职工及用人单位是否参加工伤保险，该职工都应认定为工伤，并享受有关的工伤待遇”;劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(劳社部函[2004]256号)称：“受到机动车事故伤害的，既可以是职工驾驶或乘坐的机动车发生事故造成的，也可以是职工因其他机动车事故造成的”。因此，被上诉人认定第三人在交通事故中造成的伤害为工伤，符合法律法规的规定，本院予以支持。关于以上“复函”能否参照适用的问题，本院认为，该复函颁发的主体分别为劳动部办公厅、劳动和社会保障部，虽然该复函是对工伤个案请示所作的答复，但对下级行政机关在办理类似行政纠纷中具有指导意义，该复函与上位法的规定并不冲突，且对人民法院在审理类似行政案件时具有参考价值。交警部门虽然认定第三人在本次交通事故中负有次要责任，但第三人在骑车横过机动车道时因疏忽大意而导致交通事故。其主观上显然是一种过失而非重大过失，是属于一般的违章行为，而不属于应受治安处罚的违法行为。这种一般性过失当然不能推定和理解为《工伤保险条例》第十六条所规定的违反治安管理伤亡的不得认定为工伤或者视同工伤的情形。因此，上诉人的理由依法不成立，本院不予支持。

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