单位不想用就炒 脸说变就变

　　                               ——工会调解帮职工讨回补偿17.5万

　　由于隔着劳务派遣公司这层关系，王先生与用工单位之间退工纠纷处理起来相当麻烦。上周，在工会12351职工帮扶中心及援助律师调解之下，在辨明用工单位随时、随意退回派遣职工违法的基础上，用工单位同意承担连带责任，并向王先生支付了17.5万元解除劳动合同经济补偿金及工资。

　　【侵权事实】

　　到外资、合资企业做事是王先生多年来梦寐以求的夙愿。2004年初，在劳务派遣公司，即其用人单位的撮合下，他如愿进入一家美国驻华企业做广告部经理。

　　今年2月15日，他又与用人单位续签了为期三年的劳动合同。该合同第2条第3款(以下简称“自由退工条款”)规定：“乙方(劳动者)同意，用工单位或甲方(用人单位)根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”

　　依据此条款，用工单位突然于今年7月8日以王先生的工作岗位不复存在为由，将其退回用人单位。用人单位对用工单位这个决定表示认可，并接受了用工单位支付给王先生的经济补偿金。王先生则认为用工单位单方退工的做法违法，同时拒绝用人单位的待岗决定。一个员工与用工、用人单位的劳动争议由此发生。

　　【案例剖析】

　　随时退工是否有效 员工企业各说各理

　　王先生被退工前12个月平均工资为2.2112万元。他分别向用人单位和用工单位发出不认可退工通知书后，用人单位仍然向其发出书面通知要求其待岗，并按最低工资领取待岗工资。通知还强调王先生须按公司规章制度要求，每天到单位报到学习。王先生申明其处于与用工单位劳动争议期间，不能到用人单位待岗学习。但是，用人单位却从7月9日开始停发其工资，亦不支付退工补偿款。

　　几经交涉无果，王先生以用人单位拖欠工资、不提供劳动条件为由，向其发出解除劳动合同通知书。同时，他想请求仲裁裁决：1、确认其劳动合同第2条第3款规定的“自由退工条款”无效。2、用人单位无条件返还其退工经济补偿金及50%额外经济补偿金。3、确认用工单位的退工决定违法，支付违法退工双倍经济补偿金差额部分。4、请求用人单位支付被迫解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金。5、补发被非法停工期间的工资及25%的经济补偿金。

　　同时王先生又向所在区总工会求助，工会派出援助律师先行调解后，用人单位辩称：争议双方关于劳动合同“自由退工条款”是否有效问题，因王先生已在劳动合同上签字予以确认，故应认定为合法有效，且符合其真实意思表示。

　　至于用工单位单方退工的做法是否违法问题，因王先生系用人单位派遣至用工单位的职工，和用工单位不存在劳动关系，故该争议不受劳动法调整。用工单位退工是否合法，完全取决于用人单位与用工单位所签订的劳务派遣协议，鉴于该协议允许用工单位随时退工，故用人单位认可用工单位的退工行为，用工单位辞退王先生不存在违法事实。

　　关于用人单位拖欠工资问题，用人单位认为：被退工后王先生不再为其提供劳动，但又不按劳务派遣公司安排执行待岗任务，依据双方所签订的劳动合同，待岗期间王先生不按规定到公司报到学习，公司就有权力拒发其待岗工资。

　　用工单位则称：按照与用人单位签订的劳务派遣协议，其有权随时将王先生退回用人单位，并依照合同约定向用人单位支付王先生的退工安置费。其退工做法合法，王先生的诉求不应得到满足。

　　【专家点评】

　　自由退工条款无效 协议涉嫌侵权违法

　　争议双方各说各理，但经调解自愿达成了如下协议：用人单位在协议生效10日内一次性支付王先生解除劳动合同经济补偿金、工资等共计17.5万元，用工单位承担连带责任。

　　北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师说，争议双方之所以能够达成协议除不堪诉累外，更重要的是辨明了法理、理顺了情理。关于劳动合同中自由退工条款是否有效一项，《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容。”本法第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……”

　　从以上法律规定可以看出，本案涉及的“自由退工条款”排除了王先生在用工单位单方调整其工作岗位时的选择权，减少了用人单位调动其工作岗位时应当承担的法定义务。根据《劳动合同法》第26条：用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或部分无效之规定，用工单位制订的“自由退工条款”应被认定为无效条款。

　　本案中，用人单位提出的用工单位与王先生没有劳动关系，用工单位将王先生退回用人单位是基于劳务派遣协议，而劳务派遣协议仅是用人单位与用工单位之间的民事合同，民事合同的双方没有必要受劳动法关于调整劳动者工作岗位规定的约束。根据民事合同意思自由的原则，合同双方可以自由约定劳动者退回的条件，而劳动者本人不是该协议的当事人，无权对该劳务派遣的约定提出异议。

　　乍一听，用人单位的以上说法挺有道理。但是，它却从根本上违背了国家法律法规规定。《宪法》第51条规定，公民在行使权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《民法通则》第58条和《合同法》第52条亦规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。

　　由此可以看出，劳务派遣单位和用工单位签署的劳务派遣协议，不能因为具有民事合同的性质而可以对所有的条款任意签订，如果该条款损害了第三人的利益，该合同条款无效。本案中的争议条款损害了《劳动合同法》赋予王先生的“不得随意更改其工作岗位”的权力，故应认定为无效。进一步讲，用工单位亦不能依据该无效约定自由辞退王先生。(午报记者赵新政)