“中介合同”难以保证三倍工资

　　案例：

　　48岁的秦大姐来北京当保姆已经十几年了，今年春节期间，秦大姐没有回陕西老家和家人团聚，继续留在北京工作，工资仍和平时一样，每月1500元。

　　听说有的雇主春节给自己家的保姆包了几百元的红包，秦大姐感觉“自己有点亏了”，但和雇主家相处得不错，也不好意思张口提。那么像秦大姐这样的家政服务员，是否能够享受到节假日三倍工资的待遇呢?

　　郭律师：目前我国家政服务行业的管理还不够规范，很多保姆与家政公司签的不是劳动合同，而是中介合同。这种情况下，保姆与雇主之间就属于雇佣关系，而不是劳动关系。而按照我国《劳动法》的规定，只有存在劳动关系的劳动者，才适用《劳动法》。因此，这种情况下，像秦大姐这样的保姆是很难主张三倍工资权益的。

　　同时，当前这种不规范的用工方式，对保姆和雇主来说都不利。一旦保姆在家政服务中发生意外、受到伤害，很难主张自身权益;而对雇主来说，这种雇佣关系下，一旦保姆发生意外事故，雇主就必须承担责任。这种关系中，受益的只有家政公司，既赚钱又不承担风险。

　　倒班赶上节日如何拿三倍工资

　　案例：

　　张师傅是27路公交车的一位乘务员。据张师傅介绍，他的工作时间是这样的：中午12点多接班，晚上7点多下班，上三天休一天，常年如此，春节等节假日都不例外。“公交车是不能停的嘛。”张师傅说，“如果倒班赶上除夕等法定的节假日，就会拿到三倍工资。”

　　郭律师：这种情况是《劳动法》落实得比较好的。公交司乘人员是公交公司的职工，与公交公司之间存在劳动关系，应当享受法定节假日三倍工资的待遇。同时从张师傅介绍的情况看，其工作时间也满足了《劳动法》保证劳动者每周至少休一天的要求，全年的工作时间统计下来，也没有超时工作，这是比较正常的情况。

　　“口头协议”将会导致“给多少就是多少”

　　案例：

　　来自河南的陈师傅负责东城区某段河道两侧的卫生，河道两侧散落的树枝、掉落的垃圾都由他负责清扫。今年春节，陈师傅没有回家过年，根据公司安排，他只在除夕的下午和初一的上午休息，而其余的时间则正常工作。“春节经理给了300元过节费。”陈师傅说。

　　据陈师傅介绍，他每天的工作时间是早晨7点到中午12点，下午1点到5点。每月可以休息一天，如果这一天不休息的话就在工资之外再多给38元。他所在的公司承包了河湖清理的工作，他给老板打工，没有签合同，工资都是“事先说好的，说给多少就是多少”。

　　郭律师：像陈师傅这种情况，如果要主张三倍工资，首先需要和用人单位确认劳动关系。因为没有签合同，而是和用人单位的口头协议，因此只有确认了劳动关系才能主张其他权益。陈师傅可以向劳动仲裁委员会申请确认和用人单位之间的劳动关系，同时可一并主张支付拖欠的节假日、休息日的加班费，以及要求用人单位没有为其支付社会养老保险的一次性赔偿金和未缴纳失业保险的一次性生活补助。

　　当前存在很多不规范的用工情况，一些用人单位为了规避劳动关系，不签劳动合同、滥用劳务派遣的现象还经常发生。用人单位通过规避劳动关系，可以极大降低用工成本，既不需要为劳动者缴纳社会保险，也无需支付节假日、休息日加班费，甚至解除这种所谓的“劳动关系”时都不用支付经济补偿金，而这对劳动者权益无疑会造成很大损害。

　　这种情况下，劳动者要主张自身权益，就必须首先确认和用人单位的劳动关系。很多短视的劳动者默许了某些用人单位的不规范用工行为，贪图眼前每月多拿个几百块钱的小利，当发生纠纷或受到伤害时才想起维护自身权益，这就给维权增加了难度。

　　上班路途难以成为加班时间

　　案例：

　　小徐是某公司车队的一名司机，春节前小徐就接到领导安排，让他初三就上班，春节期间，公司业务照常进行，需要保证货物运输。家在黑龙江的小徐，不得不在大年初二就赶忙从老家坐火车返回北京。“我这大年初二就坐火车坐了一路赶回来，也是因为工作呀，大年初二也是法定节假日，我应不应该拿到‘三倍工资’呢?”小徐对此表示疑问。

　　郭律师：这恐怕就不能算了。按时到达工作岗位是单位职工的职责，如果这种情况要是算的话，平时上下班途中的时间算不算工作时间呢?家住北京郊区的职工每天上下班都要几个钟头，那不是都要算加班了?因此，这种情况下就不应该主张三倍工资了。

　　值班工作内容与平时工作无关可协商

　　案例：

　　小张是一家市级机关小车队的司机，大年初一他在单位值班，但统一调配到安全值班室。他不知道自己能否拿到三倍工资。

　　郭律师：多数单位在法定节假日都会安排人员值班，这要区分清楚工作性质是属于生产业务性质还是行政管理性质。如果是生产业务性质的工作，比如，平时工作就是化验员，法定节假日单位不停产，还是从事化验员工作，这种情况就应该算加班，享受三倍工资。如果是从事行政管理性质的工作，工作内容与平时本职工作无关，就应该算值班，按照法律规定也是应该给三倍工资的，但这种情况下也可采取经过民主讨论通过的其他方式解决，比如劳动报酬可通过安排倒休或给值班补贴等方式解决。

　　“目前，单独就节假日‘三倍工资’进行起诉的几乎没有，多数都是发生其他纠纷或出现意外事故等，在申请其他权益时一并要求补偿节假日、休息日加班费。”郭律师说。