一、案情

　　原告：张某某。

　　被告一：高某某。

　　被告二：深圳市龙岗区某公司。

　　原告与被告一均是被告二深圳市龙岗某公司员工，从事厨师工作。2004年1月20日17时许，高某某与张某某均在龙岗区公众高尔夫球场的厨房内工作，高某某叫张某某帮忙炒菜，张某某同意后正准备炒菜时，高某某突然拿起厨房里的菜刀将张某某砍伤，然后投案自首。公安派出所委托深圳市精神疾病司法鉴定所鉴定组对被告高某某进行司法鉴定，结论为被告高某某患有精神分裂症，事发时辨认能力丧失，无刑事责任能力。原告对此司法鉴定不服，申请重新鉴定。派出所又委托广州市精神疾病司法鉴定所对被告进行了重新鉴定，结论一致。公安机关依法对被告高某某免于刑事处罚。

　　经深圳市公安局法医鉴定，原告所受伤害为伤残九级。原告参加了工伤保险，但经深圳市劳动和社会保障局鉴定和深圳市人民政府复议，对原告所受伤害均认定不属于工伤或不视同于工伤。

　　原告出院后，向两被告追讨损害赔偿。两被告相互推诿，都不愿意承担原告的人身损害赔偿责任。因此，原告向深圳市龙岗区人民法院提起诉讼，请求判令二被告对原告的人身损害承担连带赔偿责任，赔偿原告损失共计人民币73547.90元。

　　二、审判

　　深圳市龙岗区人民法院一审认为：公民享有生命健康权。本案被告高某某在工作期间突发精神病，造成原告受伤，其刑事责任虽然免除，但其应承担民事赔偿责任。因为人身伤害事故实质是一种因侵权行为所造成的事故，行为人应承担侵权的民事责任。本案属特殊侵权民事案件，法律规定，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿。本案被告高某某与法定监护人陈某某系夫妻关系，法定监护人的无过错不能成为免除其民事责任的理由。本案应适用无过错责任原则。至于被告深圳市龙岗区某公司是否应承担连带责任的问题，该院认为，被告深圳市龙岗区某公司在本案中并无过错，其作为一个法人单位，原告与被告深圳市龙岗区某公司之间是一种劳动关系，原告要求该公司赔偿，应由社保部门按合法途径和程序进行处理，而本案事件发生之后，深圳市劳动和社会保障局及深圳市人民政府均认定原告的受伤不属于工伤，因此，被告深圳市龙岗区某公司不应承担民事责任。况且，深圳市龙岗区某公司在招收高某某时，被告高某某提供了健康证明，证明其符合招收条件，被告高某某在工作期间突发精神病，致使原告受到伤害，其行为属特殊侵权行为，其造成的责任应由高某某及其法定监护人承担，被告深圳市龙岗区某公司不应承担民事责任。判决被告高某某赔偿原告张某某的相关损失，不足部分由被告高某某的法定监护人陈某某支付给原告;驳回原告的其他诉讼请求。

　　一审判决后，张某某不服，向深圳市中级人民法院提起上诉。二审审理期间，上诉人明确表示，鉴于高某某不具有履行能力，上诉人要求某公司公司承担全部赔偿责任。

　　深圳市中级人民法院二审审理认为，关于某公司公司是否应承担责任。1、从加害人高某某角度。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称"从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为"从事雇佣活动".本案中，高某某作为某公司公司的雇员，在从事雇佣活动中因突然发病(并非故意或者重大过失)致人损害，因此，某公司公司应当承担全部赔偿责任。2、从上诉人角度。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，上诉人在从事雇佣活动中遭受人身损害，某公司公司作为上诉人的雇主，高某某作为侵犯上诉人的第三人，上诉人可以选择他们双方中任何一方承担赔偿责任，但是不能要求某公司公司和高某某共同承担赔偿责任。鉴于上诉人已作出明确选择，故某公司公司应当赔偿上诉人全部损失。原审判决认为某公司公司不应承担民事责任属适用法律错误，本院予以纠正。判决撤销一审判决，由被上诉人深圳市龙岗某公司赔偿上诉人的相关损失，驳回上诉人张某某其它诉讼请求。

　　三、评析

　　本案争议的焦点是：1、雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应否承担责任;2、雇员在从事雇佣活动中，致第三人损害，责任承担的划分。

　　(一)雇主即某公司在本案中的责任

　　1、从加害人高某角度看雇主责任。加害人高某在本案中具有双重身份，既是某公司的雇员，相对于张某与某公司之间的关系而言，其又是雇佣关系以外的第三人，要明确某公司在本案中的责任，必须从加害人的双重身份上进行分析。

　　(1)雇员在从事雇佣工作时致人损害责任承担。根据侵权法的普遍原理，行为人一般只为自己的行为负责，而对代理人及雇员因从事代理及雇佣活动致人损害的，一般也确定由本人及雇主承担侵权责任，而雇主为雇员的行为负责的理由是基于雇员系为雇主的利益工作。此种责任理论被称之为雇主转承责任或替代责任。 我国现行法律对雇主转承责任并无明确规定。有学者主张对《民法通则》第43条规定(法人工作人员责任)作扩张解释适用于雇主转承责任。而且最高院《关于适用民诉法若干问题的意见》第45条从程序法司法解释的角度，亦间接地承认了此种情形应由雇主承担责任。该规定的内容是："个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。"本案中要明确雇主某公司的责任，必须首先搞清司法实务中雇主转承责任的归责原则 .关于雇主转承责任的归责原则，司法实务界及学界长期争论不休，当今世界各国和地区存有三种立法体例：A、过错推定责任。采此种立法体例的国家主要是大陆法系国家，如德国、日本等。《德国民法典》第831条规定：雇用他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时不法地施加于第三人的损害，负赔偿的义务;雇用人在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当注意亦难免发生损害者，不负赔偿责任。这种立法体例有几个特点：一是法律先推定由雇主承担责任。对于雇主的过错，受害人无需举证。二是雇主可以举证证明自己对雇员已尽到选任监督之责而免责。三是此种责任强调的是雇主有无过错，雇员有无过错并不影响责任成立。 B、过错推定与衡平责任相结合。此种立法体例是我国台湾地区所采取的一种做法。台湾地区"民法典"第188条规定：受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人监督其职务之执行已尽相当之注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇用人不负赔偿责任。被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，由雇用人为全部或一部分之赔偿。C、无过错责任。采此种立法体例的国家主要是英美法系国家和大陆法系的法国、意大利等国。此种立法体例规定：不论雇主对雇员有无选任、监督之失，均应对雇员在执行职务中的侵权行为负责。这种理论认为，无过错责任可促使雇主慎于选任受雇人，并严于监督，以维护社会安全。我国司法实务中逐渐采用了此种原则，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，"雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。"即不管雇主对雇员的选任有无尽责，都必须对雇员的雇佣活动行为承担责任。而所谓"从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为"从事雇佣活动".本案二审法院判决某公司承担赔偿责任，上述归责原则便是应有之意。本案中，加害人高某作为某公司的雇员，是在某公司的厨房做饭的过程中做出加害行为，符合在从事雇佣活动中因突然发病(并非故意或者重大过失)致人损害的特征，因此，某公司应当根据上述归责原则承担全部赔偿责任，而不是由加害人高某与雇主承担连带赔偿责任。至于雇主赔偿后能否向高某追偿，根据民事诉讼"不告不理"原则，不在本案的处理范围内。如果高某与某公司发生争议则应另行起诉，而不应在审理本案时一并解决。

　　(2)第三人伤害雇员，雇主责任的承担。对于雇员因第三人的行为遭受损害的，雇主应否承担责任?在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁布实施前，实践中各地做法不一，归纳起来有以下三种： A、将雇主、加害第三人均列为被告。根据各自的过错程度并结合原因力的强弱判决加害人、雇主、雇员承担各自的责任。一般情况下雇员为了使自己利益得到有效保护，均将雇主、加害人列为被告。法院亦按一般侵权案件处理，并不考虑雇主承担无过错责任问题。持此种观点人认为：这种做法减少了当事人的诉累，根据各自的过错来定责，当事人亦服判，有利于定纷止争。B、第二种观点亦承认雇员享有两个请求权，但认为雇员对侵权人的人身损害赔偿请求权与对雇主的违约赔偿请求权(雇员在履行雇佣合同期间，雇主负有保障其人身安全不受侵犯的合同义务)并不是竞合关系，二者之间存在顺位关系。在这种情形下，雇主享有先诉抗辩权，雇员应首先起诉加害第三人。同时在加害人与雇员存在混合过错情况下，对雇员自负的损失差额部分，雇主应承担补充责任。C、第三种观点认为，雇主承担的违约责任与加害第三人承担的侵权责任系两种不同的法律关系，两者性质亦不相同。雇主违约责任归责原则为无过错责任，加害人承担侵权责任基于其具有过错。在此种情形下，雇员享有两个请求权，但请求权基础并不相同。这两个请求权属于竞合关系，应当由雇员根据自己的利益进行选择。其选择了一个请求权，则另一请求权归于消灭。但雇员如选择了雇主承担赔偿责任，雇主在承担了责任后应有权向加害人追偿。此种观点也为我国司法实务所采纳，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，上诉人在从事雇佣活动中遭受人身损害，某公司作为上诉人的雇主，高某作为侵犯上诉人的第三人，依上述司法解释，上诉人可以选择他们双方中有利于实现自己责任形式的任何一方承担赔偿责任。同时，因为本案不构成共同侵权(高某与某公司没有共同故意或共同过失)，故高某与某公司不存在所谓的连带责任，所以原告张某只能择其中之一进行索赔。

　　2、从上诉人张某角度看雇主责任即雇员在从事雇佣活动中受损害，雇主应承担的责任。雇员在从事雇佣工作时，雇主基于雇佣合同负有保障雇员人身安全不受侵犯的义务，否则，应承担违约责任。但雇员在工作中受到伤害，雇主承担违约责任的归责原则我国法律同样无明文规定，是适用过错责任还是无过错责任?直接关系到本案某公司是否担责，以及责任份额的承担和雇员损害的弥补。从定纷止诉，最大限度维护雇员利益考虑，此类纠纷的归责原则应适用无过错责任原则，主要有以下几点考虑：A、雇员完成工作系为雇主创造经济利益，雇主是受益人，利之所在，损之所归。根据民事法律原理，雇主利用他人劳动力扩大了自己的活动范围，为其增大了获得利益的可能性，故他应为对其扩张的范围内发生的损害承担责任。B、雇用活动是危险的来源，只有雇主能在某种程度上控制防范此种风险。雇主对源于此种危险所生的损害承担赔偿责任，符合社会公平正义的要求。雇主可以通过提高商品价格、为雇员投保等方法分散风险。C、适用无过错责任的归责原则是现代各国立法的通例，我国也不例外。最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中明确规定"雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……".具体到本案，某公司应当根据上述司法解释，承担起未能保障雇员张某在履行雇佣合同时人身安全的违约责任。

　　二、本案实体处理上的考虑即责任竞合的选择

　　(一)责任竞合产生的缘由

　　所谓责任竞合，实质上是指同一违法行为因具有多重性质而产生同一损害后果，基于上文分析，不难发现，本案中存在着责任竞合问题，即加害人高某作为某公司雇员身份时，某公司基于责任转承原理而产生的侵权责任同基于与被害人张某雇佣合同关系产生的违约责任的竞合，侵权责任和违约责任是两类基本的民事责任，我国《民法通则》专设"民事责任"一章，不仅就两类责任的共性问题作出了规定，而且就两类责任个性分别作出了规定。然而由于民事关系的复杂性，民事违法行为的性质的多重性，使这两类责任常常发生竞合。其主要原因在于：在现实生活中，同一违法行为常常具有多重性质所致，同时符合合同法和侵权法中不同的责任构成要件。要准确把握责任竞合，必须分清侵权和违约的异同。

　　违约行为是指合同当事人由于过错不履行或不完全履行合同义务的违法行为。所谓不履行合同，是指合同当事人根本就没有实施履行合同的行为;所谓不适当履行合同，是指当事人虽有履行合同义务的行为，但该行为不符合或不完全符合合同和法律的要求。当事人违反合同也就违反了其应尽的义务，虽然这种义务是自己设定的义务，但因为这种义务是依法确定的，因此同样是具有法律约束力的义务。所以，违反合同是一种违约行为，侵犯了对方当事人的民事权利，当事人应当承担民事责任。侵权责任则是指民事主体因实施侵权行为而因承担的民事法律后果。违约行为与侵权行为的区别体现在：

　　其一，违约行为的违法性表现在当事人违反自己设立的，并针对特定当事人的义务。合同义务是合同当事人具体约定的义务，违反此种义务便构成违约行为。而侵权行为的违法性体现在违反法律直接规定的、针对一般人的义务。不得侵犯他人的财产权和人身权，是法律针对一切不特定的人设定的义务，行为人因过错违反此种义务，并给他人造成损害，就构成侵权行为。

　　其二，违约行为是依合同的有效存在为前提的，没有合同，或者当事人订立的合同无效，则不能发生违约行为。因此，只有在存在有效合同，且当事人违反合同规定的情况下，才能产生违反合同的民事责任。而侵权行为发生时，当事人往往并不存在合同法律关系，而只是因为侵权行为的存在，才在当事人之间产生了侵权损害赔偿关系。

　　其三，违约行为侵害的对象是因合同产生的债权，即相对权;而侵权行为侵害的对象是财产权、人身权等绝对权。一般来说，侵权行为的侵害对象比违约行为更为广泛。

　　其四，违约行为的主体是特定的，也就是仅限于合同当事人。由于只有具有民事行为能力的人才能成为合同的当事人，因此违约行为的主体也只能是具有民事行为能力的人。而侵权行为的主体在一般情况下是不特定的，行为人可以是完全民事行为能力人，也可能是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。行为人是否具有民事责任能力，通常不影响受害人享有损害赔偿请求权的实现。

　　其五，实施违约行为将承担违反合同的民事责任，实施侵权行为将依法承担侵权的民事责任。我国《民法通则》虽然将违约责任和侵权责任合并规定在"民事责任"一章中，但对违约责任和侵权责任仍分别作出了规定，这就表明两类责任制度是有区别的。

　　其六，对第三人的责任不同。在合同责任中，如果因第三人的过错致合同债务不能履行，债务人首先应当向债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，则贯彻为自己行为负责的原则，一般说，反对行为人因自己的过错致他人损害，而让其他当事人对后果负责。在合同责任中，债务人的代理人或使用人，对于债务不履行有故意或过失时，债务人应依自己的故意或过失，负同样的责任。

　　(二)对责任竞合的处理

　　在责任竞合的情况下，不法行为人的违法行为的多重性必然导致双重请求权的存在，即受害人既可以基于侵权行为提起侵权之诉，也可以基于违约行为提起违约之诉。不承认双重请求权的存在，则无所谓竞合问题。而承认双重请求权的存在，必须承认受害人可以在两项请求权中作出选择，一项请求权因行使受到障碍，可以行使另一项请求权。如果受害人只能依法行使一项请求权而不能自由选择请求权，则意味着禁止竞合而不是承认竞合。当然，受害人虽能选择请求权，却不能在法律上同时实现两项请求权，因为实现两项请求权意味着受害人将获得双重赔偿，这不仅有悖"禁止因诉讼而获取额外利益"的诉讼立法精神，同时对于不法行为人来说，将使其负有双重赔偿责任，显然有失公平。本案中认定某公司的民事责任时，首先必须确定其与受雇人张某、高某之间的特定关系。雇用人与两个受雇人之间的特定关系，表现为以下两个方面。首先，雇用人某公司与受雇人之间具有特定的人身关系，即受雇人在受雇期间，其行为受雇用人意志的支配与约束;在执行职务过程中，受雇人按照雇用人的意志实施的行为，实际上等于雇用人自己所实施的行为，对雇员高某所致他人损害，雇主某公司根据责任转承原理当然应当承担相应责任。其次，雇主与雇员之间存在雇佣合同关系，雇主对雇员履行雇佣合同义务时，当然负有人身安全保障义务。以这两方面所构成的雇用人与受雇人之间的特定关系为前提，对于损害事实是由受雇人执行职务行为所致的他人损害，或履行雇佣合同义务所受损害，雇主均应承担赔偿责任。

　　二审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款的规定，判决雇主某公司承担全部损害责任，把握了责任竞合的实质。应该说原审法院之所以简单判决加害人高某承担全部责任，主要是忽略了高某在本案中的双重身份及其是在其履行职务的过程中造成侵权。从另外一个角度讲，张某选择由某公司承担责任比选择高某更具有现实意义。因为，某公司作为一个企业，其经济实力远远比高某这个打工者个人更具有赔偿能力，且住所地也更固定，在张某胜诉后无论索取或追讨难度都会较高某这个自然人容易。二审法院支持张某的诉讼请求，判决某公司单独承担责任，符合公正与效率这一司法主题所追求的"诉息争止"结果。