【案情】

　　被告人李某某系南通天龙畜产品有限公司成品车间肠衣腌制工，在猪肠衣经过灌水、复水、量把加工后，由其负责腌制，最后装桶包装出厂。2008年6月至8月间，其利用担任该工种的职务之便，在腌制肠衣的过程中，先后窃得规格为4-8路的成品肠衣92把，价值人民币13385.81元。

　　【分歧】

　　此案在审理中存在两种意见：第一种意见(也是公诉机关的公诉意见)认为，李某某的行为构成盗窃罪。理由是：李某某系单位操作工，在单位肠衣生产流水线上从事纯劳务性工作，不具有主管、管理、经手单位财物的职权，其利用工作上的便利，秘密窃取本单位的财物的行为，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。

　　另一种意见认为李某某的行为构成职务侵占罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，在客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业的财物，数额较大的行为，本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员，本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。

　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权，在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为，本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄(16周岁)且具备刑事责任能力的人均能构成，本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。

　　从以上盗窃罪与职务侵占罪的构成要件看，盗窃罪与职务侵占罪的相同点在于：主观方面都表现为直接故意，具有非法占有财物的目的，在客观方面行为人都有非法窃取财物的行为，都属侵财性犯罪。但盗窃罪与职务侵占罪又有许多不同的特点，主要表现在：一是盗窃罪是一般主体，而职务侵占罪是特殊主体，只有达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，且属公司、企业或者其他单位的人员才能构成;二是盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，而职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，它不包括私人财产所有权;三是职务侵占罪在客观方面还必须是利用了职务上的便利，而盗窃罪则没有这些要求。

　　由此可见，本案中，区分属于盗窃罪还是职务侵占罪的关键就在于李某某的主体身份是否属于公司、企业或者其他单位的人员，以及其实施犯罪是否利用了职务上的便利。

　　(一)纯劳务人员可以成为职务侵占罪的主体。

　　刑法第271条规定，职务侵占罪的主体是“公司、企业或者其他单位人员”。在司法实务中，本罪的主体可细分为七类：

　　一是非国有公司、企业或者其他单位中与一定职权关联的管理人员，如厂长、经理、董事、监事、会计、采购员等，他们利用上述职务所产生的方便条件，即监督、管理、经手本单位财物的便利，侵占本单位的财物。

　　二是非国有公司、企业或者其他单位中从事服务性工作的劳务人员，如售货员、收银员、保管员、驾驶员等，他们不具有国家工作人员身份的一般职员和工人，如果依法签订劳动合同，确立劳动关系，或者虽未签订劳动合同但存在“事实劳动关系”的，包括合同工、临时工，利用从事劳务活动时合法持有的保管、使用、支配单位财产的便利，侵占本单位的财物，可以成为本罪主体。

　　三是受非国有单位、企业界或者其他单位临时委派或授权而合法持有的保管、使用、支配本单位财物的便利，侵占本单位的财物。

　　四是国家机关、国有公司、企业、事业单位中从事劳务的人员，如售货员、收银员、售票员等，不论他们是否具有国家工作人员身份，只要利用职务之便，非法侵占本单位数额较大的财物，均可构成本罪的主体。

　　五是受国家机关、国有公司、企业、事业单位单位临时委派或授权从事服务性工作的劳务人员，利用其合法持有、保管、使用本单位财物的便利，侵占本单位数额较大的财物者。

　　六是在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外的人员，不管行为人是否具有国家工作人员的身份，对其利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有者，应以职务侵占罪定罪处罚。

　　七是村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。

　　本案中，李某某与公司签订有劳动合同，系企业合同工，与企业存在“劳动关系”，其虽系不具有公司管理人员身份的一般职员和工人，但其利用从事劳务活动时合法持有单位财产的便利，侵占本单位的财物，符合职务侵占罪的主体。

　　(二)李某某利用的是“职务便利”而非“工作便利”

　　职务，一般解释为“职位规定应该担任职务的范畴”，它包括担当单位的管理职责和从事具体的业务活动两个方面。所谓利用“职务上的便利”，是指根据法律、法令、政策、单位章程以及单位负责人员赋予特定的职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，或指利用自己主管、管理、运输、经手等单位财物的便利条件。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。综上，职务侵占罪中的利用“职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经营、经手单位财物的便利，都属于刑法第271条规定的“利用了职务上的便利”。

　　同时，在认定“职务便利”时，一定要与“工作便利”区别开来。如果只是利用工作上便利，如熟悉作案的环境等提供的便利条件，窃取其他同事经手、管理的财物或窃取不属于其直接经手、管理的其他单位财物，或者其他同事利用某种工作机会窃取本人经手、管理的某项财物，就不属于利用职务之便，而仅仅是利用一般的工作之便。

　　本案中，被告人李某某系南通天龙畜产品有限公司成品车间肠衣腌制工，当然属于该单位工作人员。其工作职责为负责将经过灌水、复水、量把加工后的猪肠衣进行腌制，即单位赋予其在一定时间内经手腌制肠衣的职权，其利用单位赋予的该特定职务范围内的职权所形成的便利条件，在腌制肠衣的过程中，使用秘密窃取的手段，将本单位的财物占为己有，数额较大。其行为符合职务侵占罪中利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的犯罪构成，应成立职务侵占罪。