提要：涉案“船员聘用协议”不属于劳动关系范畴的雇佣合同，而是广义上的劳务合同，是一种提供船员劳务供给服务的合同。此类合同适用民法及合同法的一般原理规制，双方在合同中约定的，因船员操作失误造成船舶或货物损坏所产生之责任及经济损失，由劳务公司负责，这样的条款不构成显失公平，是有效的合同条款。由于船员操作失误造成船舶或货物损坏所产生之责任及经济损失可能是非常巨大的，承担这种责任、风险和损失相对于劳务公司所获得的利润或报酬来说是非常不相适应的，劳务公司同意签订这样的条款非常不明智，应当引以为戒。

　　〔案情〕

　　原告:广州全通秀丽码头有限公司(简称全通公司)。

　　被告:广州市澳顺船舶代理有限公司(简称澳顺公司)。

　　全通公司(作为甲方)与澳顺公司(作为乙方)于2000年7月18日签订了一份《聘用船员协议》，约定澳顺公司按全通公司所属船舶“资达”轮的最低配员证配员;聘用期自2000年8月1日至2001年8月1日止;全通公司聘用澳顺公司的船员作业于珠江三角洲、广州、黄埔、东莞、蛇口至香港之间;全通公司每月向澳顺公司支付船员服务费27000元。协议第三条约定:“船员上船后按职分工，各负其责，甲方负责安排统一指挥船舶，如在作业过程中引起的船舶货物碰撞事故造成损失的(在黄埔由码头或码头吊机造成除外)按有关部门判定责任，由甲乙双方按责任负责。如因船员操作失误造成船舶或货物损坏所产生之责任及经济损失，由乙方负责”。协议第五条约定:“船员之工资及人身保险工伤福利均由乙方负责，船员之劳务费由甲方负责”。第十条约定:“船舶各设备的一、二、三级的日常保养由船员按有关规定负责，三级以上维修及船舶管理由甲方负责，甲方船舶必须投保”。全通公司提供的“资达”轮《船舶最低安全配员证书》记载:“资达”轮应配备船长、大副等职务的船员共9人。合同签订后，澳顺公司按“资达”轮的《船舶最低安全配员证书》要求，为该轮配备了9名船员。

　　2000年12月28日，“资达”轮在广州港大虎水道与德庆水运公司所属“粤德庆货3338”轮发生碰撞，造成“粤德庆货3338”轮翻沉，2人死亡。广州海上安全监督局南沙管理处主持全通公司和“粤德庆货3338”轮达成《海事调解协议书》，确认“资达”轮对事故应负主要责任;事故造成人员伤亡赔偿252955.2元、货物损失62460元、船舶损失73750元、打捞费90000元，总共479165.2元。全通公司承担80%，即383332.16元。2001年4月3日，全通公司和“粤德庆货3338”轮签订《海事赔偿终结书》，向“粤德庆货3338”轮支付了383332.16元。因该航次大副不在船上，广州港务监督南沙管理处于2001年3月23日出具穗港监南沙罚字(2001)517007号《水上安全监督违法行为通知书》和《水上安全监督行政处罚决定书》，以该航次大副没有在船上，该轮配员不足为由，对全通公司罚款5000元;同日广州港务监督南沙管理处还出具穗港监南沙罚字(2001)517010号《水上安全监督违法行为通知书》，以“资达”轮未能使用安全航速及在舵机失效的情况下，未能采取最有效的措施以避免碰撞，对该次碰撞事故负主要责任，造成“粤德庆货3338”轮2人死亡，直接经济损失464415.20元为由，拟对“资达”轮二副给予罚款3000元的行政处罚，并告知当事人可以在收到通知书后3日内进行陈述申辩或要求组织听证。全通公司接受了该通知书，并在通知书上批注:“本人放弃陈述申辩，要求行政处罚决定书与违法行为通知书同时送达”。同日，全通公司收到《水上安全监督行政处罚决定书》，并交付了3000元罚款。

　　全通公司没有提供证据证明被处罚人李毛保同意放弃陈述申辩。全通公司与中国人民保险公司广东省分公司直属第一支公司签订的《关于广州全通秀丽码头有限公司“12.28”船舶碰撞定损意见》记载:“对于广州全通秀丽码头有限公司的船舶碰撞损失的赔偿，由于该船不足额保险，保险程度为50%，故保险人与被保险人之间接50%各自承担比例责任，定损金额为人民币陆万三仟肆佰叁拾捌元”。

　　澳顺公司提交的《八级四类维修保养制内容》出自交通部“船舶维修保养体系”(CWBT)推广组编写的《船舶设备维修指南》，其中记载维修保养级别分为A、B、C、D、E、F、G、H八级，其中A、B、C三级为常规性日常检查。

　　〔双方当事人的诉辩〕

　　全通公司诉称：2000年12月28日，“资达”轮在广州港大虎水道与德庆水运公司所属“粤德庆货3338”轮发生碰撞，货物和船体损坏，2人死亡。广州海上安全监督局南沙管理处对事故进行调查后，主持全通公司和“粤德庆货3338”轮达成《海事调解协议书》，确认“资达”轮对事故应负主要责任;事故造成人员伤亡赔偿252,955.2元、货损62,460元、船损73,750元、打捞费90,000元，总共479,165.2元。全通公司承担80%，即383,332.16元。4月3日，全通公司和“粤德庆货3338”轮签订《海事赔偿终结书》，向“粤德庆货3338”轮支付了383,332.16元。

　　“资达”轮该航次没有配备大副，因配员不足导致全通公司被广州港务监督局南沙管理处罚款5,000元;船员李毛保因违规操作被罚款3,000元，全通公司已代其支付了罚款。

　　全通公司在事故中支付了赔偿金和罚款共391,332.16元，扣除保险公司赔偿给全通公司63,438元，全通公司损失了327,898.16元。根据《聘用船员协议》的约定，全通公司的上述损失应当由澳顺公司承担。请求判令澳顺公司赔偿全通公司损失391,332.16元及违约金7,231元(违约金按每日万分之二点一计算)。

　　澳顺公司辩称：《聘用船员协议》第三条约定，“如在作业过程中引起的船舶货物碰撞事故造成损失的(在黄埔由码头或码头吊机造成除外)，按有关部门判定责任，由甲乙双方按责任负责。如因船员操作失误造成船舶或货物损坏所产生之责任及经济损失，由乙方负责。”从该条约定中括号内的表述，可清楚看到，这里所写的“船舶或货物”是指本船及本船所载的货物，并不包括任何第三方的船舶或者货物，否则无法解释码头吊机如何会造成第三方船舶或货物的损失。全通公司起诉提出的损害赔偿都是第三方的损失，理所当然应由船东承担。至于第三方人身伤害和清除打捞沉船的赔偿在该协议中没有约定，全通公司更无任何理由要求澳顺公司赔偿。

　　据全通公司提交的《海事调解协议书》，造成这次碰撞事故的最根本原因在于“资达”轮的舵机失效。《聘用船员协议》第十条的规定，“船舶各设备的一、二、三级的日常保养由乙方船员按有关规定负责，三级以上修理及船舶管理由甲方负责”。据有关规定，一、二、三级日常保养仅仅是一些表面的检查、清洁及保养，而舵机的失效是由于内部隐藏的缺陷引起的，舵机的拆检起码是在6级以上的维修才要求进行，应由全通公司负责。船东未尽职责对舵机进行拆检维修引起故障，导致碰撞事故发生，应由全通公司负责。

　　保险公司与全通公司签订的《关于广州全通秀丽码头有限公司“12.28”船舶碰撞的定损意见》表明，全通公司不能全额获得保险人赔偿这次碰撞事故造成的损失，是因为全通公司不足额投保引起的。全通公司违反《聘用船员协议》第十条关于“甲方船舶必须投保”的约定，因此不能获得保险人的足额赔偿，要求澳顺公司赔偿其差额毫无道理。

　　全通公司要求澳顺公司赔偿其被港监罚款的损失毫无依据。本案所涉及的碰撞事故是由于舵机失效，即船舶不适航引起的。根据《聘用船员协议》第十一条约定，“有因船舶证书过期或不适航而引起的各监督部门扣船员证书，责任则由甲方负责。各种费用照付给乙方。”实际上扣船员证书和对船员罚款都是港监部门对船员的一种行政处罚措施。因此，由于船舶不适航引起船员被罚款，应由船东负责。港监对二副本人的罚款，是对二副的一种行政处罚，全通公司未有二副本人的委托，无权代表二副签署“放弃陈述申辩”的意见。由于全通公司未征得二副的同意，违法在港监对二副的处罚决定书和通知书上签署“放弃陈述申辩”意见，剥夺了当事人申辩的权利，全通公司必须承担此罚款。

　　全通公司被港监以配员不足为由罚款5000元与澳顺公司无关。保证船舶按规定配足定员是船东的义务。作为船员中介公司的澳顺公司，责任是按船东的要求向船东提供合格的船员，澳顺公司已依据全通公司的要求派遣持有合格证书的船员上“资达”轮工作，包括大副在内。至于船员上船工作需要办理什么手续完全是船东的责任，如何安排使用船员完全是船东的权利。该航次大副没有上船，是全通公司的责任。

　　《聘用船员协议》的第三条中“关于船员操作失误或其他原因造成甲方(船东)的船、货损坏、设备损坏、停航等损失，由乙方(即澳顺公司)承担经济责任”的条款显失公平。本协议规定派出的船员为9名，而全部船员每月的服务费总共才27,000元人民币，包括船员工资、伙食、人身保险、工伤福利、管理费、税收等，这样的服务费水平在同行业中已明显偏低，还要承担因船员过失造成船东的船、货损坏、设备损坏等损失的赔偿责任，双方当事人的权利义务严重不对等，经济利益显著不平衡，责任承担、风险承担显然不合理。这样显著不平等的条款显然是全通公司利用自己的经济优势，抓住澳顺公司这样弱小公司做生意难及其船员们求职心切的心理所订立的。请求法院确认《聘用船员协议》中显失公平的条款无效。

　　从2000年10月份开始，全通公司已违约没有向澳顺公司支付服务费。船员也因领不到工资而直接影响到他们的工作情绪和工作效率，因此，本案所涉碰撞事故的发生也是全通公司首先违约间接造成的。根据《聘用船员协议》第四条的规定，如全通公司超过当月30日不付服务费，澳顺公司有权停工。发生事故时虽然船员仍在船上工作，但因为全通公司违约，不按时向澳顺公司支付服务费，发生碰撞事故时已拖欠了两个多月，此时发生的任何事故和损失，全通公司都没有理由要求澳顺公司承担。

　　〔一审判决〕

　　一审法官认为，全通公司与澳顺公司签订的《聘用船员协议》没有违反法律规定，合法有效。澳顺公司认为协议中关于“如因船员操作失误造成船舶或货物损坏所产生之责任及经济损失，由乙方负责”的条款显失公平，请求确认《聘用船员协议》中显失公平的条款无效。但《聘用船员协议》是全通公司、澳顺公司双方协商一致签订的，是双方当事人的真实意思表示。作为船舶代理公司，澳顺公司对船员操作失误可能造成的损失及其产生的责任应有所认识。没有证据证明该条款是全通公司利用其优势或者利用澳顺公司没有经验所订立。澳顺公司请求确认该条款无效的理由不充分，不予支持。《聘用船员协议》第三条约定:“船员上船后按职分工，各负其责，甲方负责安排统一指挥船舶，如在作业过程中引起的船舶货物碰撞事故造成损失的(在黄埔由码头或码头吊机造成除外)按有关部门判定责任，由甲乙双方按责任负责。如因船员操作失误造成船舶或货物损坏所产生之责任及经济损失，由乙方负责”。这里所约定的“船舶或货物”，应仅指本船及本船所载的货物，并不包括第三方的船舶或者货物。理由是:1、该条款约定“在黄埔由码头或码头吊机造成除外”，码头或码头吊机造成第三方船舶或货物的损失应该与全通公司、澳顺公司无关，所以，该条款中“船舶或货物损失”应理解为本船或本船所载货物的损失;2、船舶碰撞造成第三方的损失，可能是非常巨大的，可以大到双方事先无法预见。而根据该协议，澳顺公司为全通公司提供9名船员，得到的劳务费只有每月27000元，其中包括船员工资及人身保险、工伤、福利等开支。如果再要求其承担船舶碰撞造成的第三方的损失，会造成双方权利义务严重不对等，有悖公平原则。全通公司要求澳顺公司赔偿的不是“资达”轮本船或本船所载货物的损失，而是给第三方德庆水运公司遭受的损失，不符合《聘用船员协议》的约定。上述条款还约定，在作业过程中引起的船舶货物碰撞事故造成损失的责任，应由有关部门判定。《海事调解协议书》确认，由于“资达”轮未能使用安全航速，以及在舵机失效的情况下，未能使用最有效的措施避免碰撞，对事故负有主要责任。可见，“资达”轮在事故中的过错，包括船员的驾驶过失和舵机失效。根据《海事调解协议书》不能判定舵机失效属于全通公司的责任还是船员的过失，也不能判定舵机失效在碰撞事故中的作用。全通公司也没有提供可用于判明全通公司与船员在碰撞事故中应承担责任比例的有关证据，全通公司、澳顺公司之间在碰撞事故中的责任无法分清，澳顺公司应承担的责任比例无法确定。《聘用船员协议》第十条要求全通公司的船舶必须投保，协议没有约定投保金额或比例，应认为是足额投保。澳顺公司要求全通公司船舶必须投保，这是因为一旦发生船舶或货物损害事故，如果全通公司能得到保险赔偿，可以减轻澳顺公司的赔偿责任。全通公司没有对“资达”轮足额投保，违反了协议的约定。因不足额投保，保险公司不予赔偿的部分损失，应由全通公司自行承担。根据《聘用船员协议》的约定，澳顺公司应当按照“资达”轮的最低配员证书配员。但“资达”轮的经管管理权仍属于全通公司，在船员配备不足的情况下，该轮不应开航。在该航次大副不在船，全通公司仍然将该轮投入营运，导致因配员不足被罚款，应当由全通公司自行承担。船员李毛保因违规操作被罚款，全通公司无权代表李毛保放弃陈述申辩权，全通公司所代缴的罚款与澳顺公司无关。无论全通公司是否拖欠澳顺公司的服务费，只要船员仍在船上工作，都应克尽职责。全通公司拖欠服务费，不能成为澳顺公司免除责任的理由。依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决驳回广州全通秀丽码头有限公司的诉讼请求。

　　〔上诉〕

　　全通公司不服一审法院判决，上诉请求撤销一审判决，依法改判支持全通公司在一审中提出的诉讼请求。理由是:一、一审判决认定部分事实前后矛盾。1、澳顺公司认为《聘用船员协议》中关于“如因船员操作失误造成船舶或货物损失所产生之责任及经济损失，由乙方负责”的条款显失公平。原审法院认为澳顺公司作为船舶代理公司，对船员操作失误可能造成的损失及责任应有所认识，澳顺公司以显失公平为由要求确认该条款无效不成立。2、原审法院在解释责任条款中关于“船舶或货物”的范围时，以权利义务不平等，有悖公平原则为由，主观认定船舶或货物仅指本船及本船所载的货物。一审判决的做法是认定责任条款的表述及订立不存在显失公平，而在实施上却存在显失公平，是肯定的基础上进行自我否定，前后矛盾。3、原审法院认为“全通公司拖欠服务费，不能成为澳顺公司免除责任的理由。”从该认定可以看出，原审法院已认定澳顺公司不存在免除责任的事理，应对事故负责任，但判决的结果却是驳回全通公司的诉讼请求，澳顺公司无须承担任何责任，包括碰撞事故给全通公司的船舶和货物造成的损失，判决的认定和判决结果也前后矛盾不一致。二、一审判决认定“船舶或货物”范围的理由不成立。1、《聘用船员协议》中的括号内注明“在黄埔由码头或码头吊书造成除外”，是以括号的形式明确了在黄埔由码头或码头吊机造成自船舶货物损失无须澳顺公司承担，但不能以此为依据，认为船舶或货物仅指本船或本船所载货物，澳顺公司无须对其船员给全通公司造成自其它损失负责。原审判决将“船舶或货物的损失”理解为本船或本船所载货物的损失，完全是主观推测和个人理解，没有事实和法律依据。2、澳顺公司按照协议书的约定取得船员服务费，也应按约承担“船员操作失误造成船舶或货物损坏所产生之责任及经济损失”的责任。当然，船舶或货物损失的数额在签约时是无法预见的，但不能以经济损失的数额巨大为由而不用承担责任。原审判决的推断偏离了全通公司和澳顺公司的协议基础，是一种主观判案方法。三、原审判决片面认定《聘用船员协议》的责任条款。1、《聘用船员协议》第三条约定“如在作业过程中引起的船舶货物碰撞事故造成损失的。(在黄埔由码头或码头吊机造成除外)，按有关部门判定责任，由甲、乙双方按责任负责。”同时也约定“如因船员操作失误造成船舶或货物损坏所产生之责任及经济损失，由乙方负责。”上述责任条款约定了作业中的船舶或货物碰撞的责任和船员操作失误造成损失的责任两种情况。2、第一种情况是指在作业过程中引起的船舶货物碰撞事故的损失，按有关部门判定责任，由全通公司和澳顺公司按责任负责，而第二种情况是只要是船员操作失误造成的责任和经济损失都应当由澳顺公司负责，这两种情况是完全不同的，应分别适用。本案主要是由于澳顺公司的船员没有使用安全航速及未采用有效措施避免撞碰造成的纠纷，应适用第二种情况的约定，一审判决混杂两种情况，歪曲了双方当事人的本意，不切合实际。3、港监部门按职权只会判定全通公司的船舶与第三人之间对碰撞事故的责任，聘用船员协议是属于内部协议，港监部门不可能判定全通公司与澳顺公司之间内部的责任，由此可见，协议中约定按有关部门判定责任是指澳顺公司应对有关部门判定由全通公司承担的责任负责。4、从协议书约定的第二种情况反映，澳顺公司对船员操作失误应负的责任包括船舶或货物损坏的责任和全通公司的经济损失，显然，全通公司支付给第三人的赔偿款也包括在澳顺公司给全通公司造成的经济损失之内。原审法院将两种承担责任的情形混为一谈，主观推断船舶和货物是指本船和本船所载货物，明显是片面认定了责任条款。四、原审判决将“协议没有约定投保金额或比例”认定为足额投保没有依据。1、《聘用船员协议》对船舶投保的险种和保险金额均没有约定，全通公司作为船舶的所有权人，当然有权决定船舶的投保情况，全通公司已对船舶进行投保，已尽了协议书约定的投保义务，不存在违反协议约定的行为，原审判决推定协议书约定的投保为足额投保，没有任何依据。2、原审判决认定足额投保可以使澳顺公司的赔偿责任减轻。如果全通公司将船舶足额投保，全通公司的船舶在任何情况下都可以通过保险索赔，澳顺公司根本无须承担任何船舶的赔偿责任，澳顺公司在本案中则不存在责任风险，全通公司与澳顺公司也无须在协议书中约定船舶损失的责任。由此可见，原审判决认定全通公司的投保行为应为足额投保不但没有事实依据，而且违反逻辑推判。五、原审判决认定“罚款与澳顺公司无关”有违协议约定。1、《聘用船员协议》第十二条约定:“乙方(澳顺公司)船员在航行过程中有违规违法之行为，应按执行单位意见处理，违法违规所承担法律经济责任及甲方(全通公司)损失由乙方负责”。2、协议履行过程中，“资达”轮的日常运作包括出入境手续都由澳顺公司的船员负责，全通公司对“资达”轮于2000年12月28日行程的配员情况根本不知情，澳顺公司的船员在明知配员不足的情况下，擅自出船，造成“资达”轮因配员不足被罚款，由于配员不足是澳顺公司船员违反船员义务的行为所致，因此，该罚款按上述约定应澳顺公司负责。3、港监部门虽是对李毛保个人进行罚款，但李毛保在撞碰事故发生后已不知去向，全通公司不签字同样会导致李毛保的辩权期过期，还会拖延事故的处理时间，而且按照港监部门的判定，李毛保确实存在违规操作行为，全通公司代其签字也是按照协议关于“应按执行单位意见处理”的约定履行义务，全通公司代李毛保缴交罚款不能成为澳顺公司无需承担责任的理由。

　　澳顺公司未作书面答辩，庭审时口头答辩称:原审判决认定事实、适用法律正确。一、澳顺公司没有任何义务对全通公司进行赔偿，聘用协议中的损失仅指本船舶。二、造成事故的主要原因是舵机失灵，船员对此是不能做任何控制的，事故发生不是船员的过错，造成事故的原因完全是全通公司没有对舵机进行必要的检测及维修。三、一个大副因家中有事，事先与全通公司打过招呼，也配备了新的大副。全通公司在明知船上没有大副的情况下仍让船舶运行，是全通公司的责任。请求维持原判。

　　〔二审法院判决〕

　　二审法院经审理确认原审法院查明的事实属实。

　　另查明:“资达”轮与“粤德庆3338”船的《海事调解协议书》载明:经南沙管理处调查，由于“资达”轮未能使用安全航速及在舵机失效的情况下，未能采取有效的措施以避免碰撞，对该次碰撞事故负主要责任。中国人民保险公司广东省分公司直属第一支公司向全通公司签发的沿海内河船舶保险单记载:保险险别为一切险，保险价值为100万元，保险金额为50万元，保险费4350元，免赔额为2000元。特别约定船舶损失赔款计算方法为:全损时的赔偿金额=保险金额-免赔额，部分损失时的实际赔偿金额=(实际损失和费用-残值)×保险金额/出险时新船重置价。

　　《聘用船员协议》第十二条约定:乙方船员在航行过程中有违法违规之行为，应按执法单位意见处理，违法违规所承担法律经济责任及甲方损失由己方负责。

　　二审法院认为:全通公司与澳顺公司签订的《聘用船员协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，依法应确认为有效。原审法院对此认定正确，予以维持。

　　《聘用船员协议》第三条约定在作业过程中引起的船舶货物碰撞事故造成损失的(在黄埔由码头或码头吊机造成除外)按有关部门判定责任，由甲乙双方按责任负责。该条中约定由码头或码头吊机造成的船货损失责任的承担，由于已明确了责任方是码头或码头吊机，在本船作业过程中造成第三人的船货损失，与全通公司和澳顺公司无关，所以不存在责任分担问题。但同样可以理解为在本船作业过程中造成本船和船载货物的损失也应该与全通公司和澳顺公司无关。因此，原审法院将该条中的船舶和货物损失理解为本船或本船所载货物的损失不当。关于船舶造成第三方的损失的可否预见性也不能成为认定该条中的船舶和货物损失为本船或本船所载货物的损失的理由。即使仅指本船或本船所载货物的损失，同样可能非常巨大，因为船舶可能装载的货物种类和价值同样是无法预见的。该条的约定在于督促船员在作业过程中恪尽职责，在没有过错的情况下，当然不存在责任承担问题。船员不谨慎驾驶和未运用良好船艺造成的后果可能非常严重，权利义务的对等不等于负有谨慎义务的一方怠于履行义务所造成后果的责任承担与其获得的报酬在金钱数额上的大致相当，如果仅追求该形式上的公平，则是真正的不公平，其结果是将对方当事人和第三人置于危险的境地。《聘用船员协议》第三条约定的“在作业过程中引起的船舶货物碰撞事故造成损失的”是一个完整的表述，是指船舶或货物碰撞造成的损失，该约定不仅包括船舶和货物的损失，还应包括事故造成的其他损失如人身伤亡赔偿导致的损失。原审法院将其中的“船舶或货物”理解为指本船及本船所载的货物理由不能成立，应予纠正。全通公司该部分上诉理由成立，予以支持。本案中全通公司向“粤德庆货3338”轮支付赔偿额为383332.16元，该数额应为全通公司的损失。

　　《海事调解协议书》和《水上安全监督行政处罚决定书》中认定，“资达”轮在与“粤德庆货3338”轮碰撞中的过错是“资达”未能使用安全航速及在舵机失效的情况下，未能采取最有效的措施以避免碰撞，对该次事故负80%的责任。原审法院认定造成碰撞事故的原因包括船员驾驶的过失和舵机失效正确。舵机失效属船舶潜在缺陷，非常规保养检查所能发现，其责任应由"资达"轮经营管理人全通公司负担。《聘用船员协议》约定在作业过程中引起的船舶货物碰撞事故造成损失的责任，应由有关部门判定。上述《海事调解协议书》既认定了碰撞船舶双方的责任，同时也认定了船员的过失和船舶自身的原因，但没有认定该两种原因在形成碰撞事故的作用大小和应承担责任的比例，在双方均没有举证证实责任比例的情况下，应推定该两种原因在事故中所起的作用相当，由全通公司和澳顺公司对“资达”轮造成的损失各负50%的责任。

　　全通公司认为《聘用船员协议》第十条没有约定船舶投保的险种和保险金额，其有权决定船舶的投保情况。事实上全通公司已将“资达”轮投保，但却是不足额的。对当事人双方来说，在协议中约定船舶投保当然是为了以后能够尽可能减少损失，因为保险也不一定能够弥补全部的损失。全通公司为了少交保险费而不足额投保，使对方当事人的风险增大，该做法违反了当事人签订协议的初衷，为不完全的义务履行。原审法院认定全通公司违反协议的约定，由全通公司自行承担保险公司不予赔偿的部分损失正确。全通公司如足额投保，可获得126876元的保险赔偿，而在该次碰撞事故中，由于其不足额投保，保险公司在本案中只赔付63438元，全通公司应自行承担63438元的损失。

　　《聘用船员协议》第十二条约定船员违法违规造成的全通公司损失由澳顺公司负责。本案中，由于配员不足，“资达”轮被有关部门罚款5000元。正如原审法院认定，“资达”轮的经管管理权属于全通公司，在大副未在船上，船员配备不足的情况下，全通公司仍决定开航，其负有过错，由此造成的损失应由全通公司自行承担。船员李毛保因违规操作被罚款，该处罚是针对李毛保，后果应由李毛保个人承担，不属于全通公司损失。全通公司代交罚款后，应循法律途径向李毛保追索，不应请求澳顺公司偿还。

　　全通公司在船舶碰撞事故中的赔偿额为383332.16元，扣除足额投保可得的126876元的保险赔偿额，其实际损失额应为256456.16元。由于全通公司和澳顺公司对损失各承担50%的责任，因此，澳顺公司应赔偿全通公司128228.08元。由于全通公司已在2001年4月3日将上述款项付出，澳顺公司并应自2001年4月4日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计付的利息给全通公司。

　　综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但处理不当，应予纠正。上诉人全通公司上诉部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下:

　　一、撤销广州海事法院(2001)广海法初字第83号民事判决;

　　二、澳顺公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内支付全通公司128228.08元及利息(自2001年4月4日起计至本判决确定的支付日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付)。

　　三、驳回全通公司的其他诉讼请求。

　　〔评析〕

　　一、本案“聘用船员合同”的法律属性

　　船公司在雇佣船员时，尤其是在临时性地为特定船舶雇佣船员时，有时会委托专业从事海员配备及其它海上技术服务的船员劳务中介机构为其招聘，船务公司与劳务公司签订雇佣船员劳务协议，而不直接与船员签订协议，这在国际航运及国内航运界是常见的。在实践中，对该类合同的称呼多样，有的称为“船员雇佣合同”或者“船员聘用合同”，有的称为“船员劳务出租合同”。对外经贸部关于外派海员的有关文件中称其为“海员外派协议”。此种合同主要内容为劳务公司为船东(或其他劳务雇主)提供一定数量、一定条件的船员以及与此相关的权利义务等。一般约定：由劳务公司负责向约定的该船提供(配备)一定数量、一定条件的船员，为船员办理登船工作手续，更换船员、负责船员的工资福利，发放工资工作;船公司则向劳务公司支付船员服务费用，并向劳务公司支付一定的报酬。船员与船公司之间没有直接的合同。船员在劳务提供中的权利义务多由劳务公司和船务公司商定，如船员服务的船舶、服务的期限、报酬获得的数额、方式等。因此，此类“船员聘用合同”不是劳动力提供者与劳动力使用者之间的合同，不属于劳动关系范畴的雇佣合同，而是广义上的劳务合同，是一种提供船员劳务供给服务的合同。

　　此类合同是在双方当事人在地位平等的基础上签订的，体现了当事人的合意，没有国家行政性因素的干预。同时，此类合同不属劳动合同或者雇用合同，不适用劳动法规的规定。我国民法和合同法尚没有对其做出明确规定，适用民法及合同法的一般原理规制。劳务合同受国家干预程度低，除违反国家法律、法规强制性规定外，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，合同双方当事人完全可以按其自由意志决定合同的内容及相应的条款。只要合同条款的内容不违背法律、法规的强制性规定和社会公共利益的要求，合同条款就会被认为是有效的。

　　二、涉案“聘用船员协议”中关于因船员操作失误造成船舶与货物的损失，由劳务公司承担的条款是否有效

　　如何看待和确认劳务公司与船务公司之间的权利、义务内容，是审理此类案件首先要解决的问题。

　　本案所涉的“聘用船员协议”，与常见的此类提供船员劳务供给服务的合同相比，比较特殊的是，双方在合同中约定：因船员操作失误造成船舶或货物损坏所产生之责任及经济损失，由劳务公司(澳顺公司)负责。这种条款在此类合同中很少见，但并非绝无仅有。这样的合同条款将劳务公司置于一个非常危险的境地。船员操作失误造成责任和经济损失可能是非常巨大的，大到无法预见的，可能是大多数劳务公司都无法承受的。例如船员驾驶和操纵船舶的过错造成的船舶碰撞事故，其损失可能是两艘船舶和两船货物的全损，其损失金额可能对于劳务公司来说是天文数字。

　　承担这种责任、风险和损失相对于劳务公司所获得的利润或报酬来说是明显不相适应的。本案澳顺公司就以“双方当事人的权利义务严重不对等，经济利益显著不平衡，责任承担、风险承担显然不合理”，请求法院确认《聘用船员协议》中的上述条款显失公平，是无效合同条款。

　　“显失公平”是指一方利用对方轻率、无经验的劣势，使双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利。但法律对显失公平规则规定了严格的使用条件，即双方权利义务严重不对等;这种不对等违反公平原则，超过了法律允许的限度;受害一方是在缺乏经验或者紧迫的情况下订立合同的。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”可见，显失公平行为须具备一定的主观和客观要件。从主观要件上说，一方须有利用自己的优势或利用对方没有经验的故意，而对另一方来说，在订立合同时缺乏真正的意志自由而不得不接受对方的条件;从客观要件上说，是双方当事人的权利义务严重不对等，经济利益显著不平衡。

　　对“公平”的判断，法院一般以主观标准，即当事人的主观意愿为标准进行评判。所谓利用优势，是指一方利用经济上的优越地位，而使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件;所谓无经验，是指欠缺一般的生活经验或交易经验。作为从事海员配备服务的劳务公司，对海上运输的风险，对船员操作失误可能造成的损失及其产生的责任应有充分的认识，不能认为没有经验。更没有证据证明全通公司利用自身优势，使得澳顺公司不得不接受该条款。澳顺公司请求确认该条款显示公平，其主观要件即不能成立。

　　顺便提及，“显示公平”只是当事人请求法院或者仲裁机构变更或者撤销合同的条件，不是认定合同无效的条件。

　　笔者认为，船务公司在履行“船员聘用协议”(提供船员劳务供给服务的合同)中，与船员形成劳动法律关系，船务公司为雇主，船员为雇员。船务公司是船员劳动服务的直接承受者和受益者，对船员工作进行直接的管理，也应对船员操作失误的责任和损失承担责任。劳务公司对船员也具有一定的管理权，但其管理权只能限于考察船员、调派船员，办理船员上船服务的手续，发放劳动报酬等一般事务性的管理，劳务公司不能直接参加船上的管理。劳务公司的管理职责与劳务公司的职责是不同的管理范畴，船务公司对船员的管理责任，不能转移给不具管理权力和手段的劳务公司承担。因此除非“船员聘用协议”有明确约定，船员在劳动中的操作船员操作失误造成船舶或货物损坏所产生之责任及经济损失不能要求劳务公司承担。

　　本案例说明，提供船员劳务供给服务的合同中，船务公司和劳务公司双方可以约定，由于船员操作失误造成船舶或货物损坏所产生之责任及经济损失，由劳务公司负责。这样的条款是有效的，对双方具有法律约束力。由于船员操作失误造成船舶或货物损坏所产生之责任及经济损失可能是非常巨大的，可能大得足以使劳务公司倾家荡产。承担这种责任、风险和损失相对于劳务公司所获得的利润或报酬来说是非常不相适应的，劳务公司同意签订这样的条款是非常不明智的，应当引以为戒。