上诉人佛山市宇泽五金机械有限公司因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市石湾区人民法院(2003)佛石法民初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。

　　原审判决认定：2000年7月25日，被告在原告公司钣金车间工作，双方未签订劳动合同。2001年6月7日被告在工作期间不慎左前臂被打磨机磨伤，原告当即将被告送至佛山市第一人民医院住院治疗，经诊断为左前臂撕脱伤(桡动脉、腕屈肌断裂)，同年6月25日治愈后出院，共住院18天。医嘱：门诊随诊治疗，全休30天。出院后，被告共复诊五次，经医生证明全休共计20天。被告出院后一直病休而未上班，原告为此于2001年7月中旬以被告未上班为由，将被告除名。2001年8月17日，被告经佛山市城区劳动能力鉴定委员会工伤认定和残疾评定为七级后，向佛山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因佛山市劳动争议仲裁委员会认为被告在城区进行工伤认定及伤残评定不合程序，要求被告重新进行鉴定，为此，被告于2001年10月8日经佛山市劳动能力鉴定委员会办公室认定为工伤。同年12月19日，经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告的伤残等级为七级。2001年12月29日，原告要求被告就伤残等级到佛山市中医院重新鉴定，并与被告签订协议一份，约定“被告按保险公司的要求到佛山市中医院进行法医鉴定，如鉴定结果为八级以上(含八级)，原告即严格按照《广东省职工工伤保险条例》的规定伤残七级的赔偿标准赔偿，如评定为七级以上，则以保险公司赔偿数额先支付给被告，后再按《广东省职工工伤保险条例》的规定金额赔偿给被告，如鉴定结果为九级以下(含九级)，双方应到佛山市劳动争议仲裁委员会开庭裁决”。后原、被告双方到佛山市中医院进行伤残鉴定未果。 2002年1月21日，经佛山市劳动争议仲裁委员会裁决，由原告向被告支付住院期间伙食费、就医交通费、工资、一次性工伤残疾补偿金及一次性工伤辞退费共计46586.07元，原告不服，遂诉至本院，并向佛山市劳动和社会保障局就不服佛山市劳动能力鉴定委员会办公室作出的工作认定书申请复议，佛山市劳动和社会保障局经审查后于2002年1月30日以不属其管理范围为由，作出决定，不予受理。原告为此向广东省劳动和社会保障厅申请复议，同年2月6日，广东省劳动和社会保障厅以原告的不服不属行政复议范围为由，作出决定，不予受理。之后，原告向佛山市人民政府行政复议办公室申请复议，同月21日，佛山市人民政府行政复议办公室以同样的理由，作出决定，不予受理。经查，原告公司名称于2001年9月24日经佛山市工商行政管理局核准，由原来的“佛山市宇泽电子有限公司”变更为现在的“佛山市宇泽五金机械有限公司”。在被告住院期间，原告为被告支付医疗费5986.40元，住院伙食费225.20元。原告支付被告工资至2001年7月中旬，其中2001年6-7月工资为1076元。被告受伤前5个月的月平均工资为1178.10元。原告于2001年3月23日为被告投保了为期一年的人身意外综合保险，保险条款约定“被保险人残疾或支付医疗费用的，由被保险人作为申请人，填写保险金给付申请书，并凭保险单等及由保险公司指定或认可的医疗机构或医师出具的被保险人残疾程度鉴定书向保险公司申请给付保险金”。1996年9月4日，佛山市人民政府办公室下达了佛府办(1996)118号《关于成立佛山市劳动能力鉴定委员会的通知》文件，通知成立佛山市劳动能力鉴定委员会，由佛山市劳动能力鉴定委员会负责佛山市直各单位的劳动能力鉴定、工伤认定的管理工作，下设办公室，佛山市劳动能力鉴定委员会办公室负责劳动能力鉴定工作，实行办公会议定期审批的工作制度。2001年 10月，被告到佛山市劳动局申请对工伤作出认定时，因佛山市劳动局正在进行机构改革，当时佛山市劳动局已被撤销，而佛山市劳动和社会保障局却正在成立当中，故佛山市劳动能力鉴定委员会依据佛府办(1996)118号文件对被告的工伤作出认定后，以佛山市劳动能力鉴定委员会办公室的名义对被告的工伤作出了认定书。原告认为佛山市劳动能力鉴定委员会办公室作出的工伤认定书程序不合法，故申请要求重新作出认定，为此，本院于2002年7月15日裁定本案中止审理。2002年7月15日，经佛山市劳动和社会保障局佛劳社认(2002)271号工伤认定书认定，被告的负伤属工伤。

　　原审判决认为：被告为原告工作，原告支付了工资报酬给被告，双方形成的是事实劳动关系。被告在工作期间受伤，经佛山市劳动和社会保障局认定为工伤，并经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定致伤残等级为七级，因佛山市劳动和社会保障局和佛山市劳动能力鉴定委员会是工伤认定和伤残等级鉴定的法定部门，故该工伤认定和伤残鉴定结果合法有效，被告的损伤属工伤。被告虽在佛山市劳动局机构改革时由佛山市劳动能力鉴定委员会办公室作出过工伤认定，佛山市劳动能力鉴定委员会并依据该工伤认定对被告的伤残进行了评定，但因之后经佛山市劳动和社会保障局作出重新认定，其结果仍为工伤，故佛山市劳动能力鉴定委员会之前按工伤评定被告的伤残达七级，也即合法有效。《广东省社会工伤保险条例》第二十九条明确规定，被保险人因工致残被鉴定为五级至十级的，劳动合同期限未满，单位不能辞退，要安排力所能及的工作。被保险人要求辞职，或劳动合同期满终止合同的，由单位计发一次性工伤辞退费，并终结工伤保险关系。在被告工伤病休期间，原告不得辞退被告，更无权以被告不上班为由对被告作除名处理，原告在被告病休期间对被告作除名处理，违反了有关法律规定，该行为无效。被告在工伤后的病休期间未向原告申请辞职，故原告违法将被告除名的行为，应视为是原告单方终止与被告的事实劳动关系，原告依法应对被告承担相应的工伤赔偿责任。原告依法应向被告支付一次性残疾补偿金、一次性工伤辞退费，并根据被告的伤残等级按佛山市2000年度职工月平均工资1065元/月进行计算。因被告受伤后经住院治疗，故原告依法还应按佛山市因工出差伙食费补助标准30元/天的三分之二向被告支付住院期间的伙食补助费，扣除原告已支付的住院伙食费225.20 元，实际应支付134.80元。《广东省社会工伤保险条例》第二十四条规定，被保险人工伤医疗开始，至被告作出劳动能力鉴定前的工资，由单位按被保险人原标准继续发放，不得减发。被告于2001年6月7日受伤住院治疗，于2001年12月19日作出劳动能力鉴定，原告依法应发放被告从2001年6月至 2001年12月18日的工资，按被告月平均工资1178.10元计算，扣减原告已发放的6-7月工资1076元，原告实际应发给被告工资6699.46 元。因被告无证据证实在其住院期间有护理费产生，故原告不承担向被告支付住院期间护理费的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《广东省社会工伤保险条例》第十三条、第二十三条、第二十四条、第二十七条第一款第(一)项、第二十九条，《广东省社会工伤保险条例实施细则》第二十五条的规定，判决：原告佛山市宇泽五金机械有限公司应在本判决生效之日起十日内支付一次性残疾补偿金12780元、一次性工伤辞退费26625元、住院伙食费134.80元、工资6699.46元给被告张国勇。本案受理费50元，由原告负担。

　　宣判后，佛山市宇泽五金机械有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。(一)原审不撤销佛劳仲案字(2001)第122号仲裁裁决书是错误的。佛山市劳动和社会保障局于2002年7月15日对被上诉人的损伤重新作出佛劳社认(2002)271号工伤认定书，即意味着佛山市劳动能力鉴定委员会于2001年10月8日所作的工伤认定书无效。进而，佛山市劳动争议仲裁委员会于2002年1月21日作出的佛劳仲案字(2001)第122号仲裁裁决书亦应属无效，被上诉人应重新申请劳动仲裁。(二)原审直接采信佛劳鉴(2001)026号劳动能力鉴定书是错误的。1、上诉人一直对该鉴定书提出异议，并要求对被上诉人的左前臂重新作残疾程度鉴定，但原审却不顾上诉人提出的有充分理由的异议，亦不接纳上诉人提出的重新鉴定申请而直接认定被上诉人的伤残等级为七级，是错误的。2、2001年8月，原佛山市城区劳动局曾对被上诉人的损伤进行鉴定并评定为九级伤残。2001年 12月31日，上诉人与被上诉人又曾一起到佛山市中医院法医门诊作残疾程度鉴定，因被上诉人在佛山市第一人民医院治疗终结后不存在残疾的情况，故佛山市中医院未对被上诉人作任何鉴定。原审不顾事实真相，仅凭佛山市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论认定被上诉人的损伤达七级伤残，是事实认定错误。3、佛山市劳动能力鉴定委员会作出的佛劳鉴(2001)026号劳动能力鉴定书违反法定程序，因而是无效的。根据2001年8月9日施行的粤劳鉴委(2001)1号文《广东省职工劳动能力鉴定规程》第四、六条的规定，工伤评残应先由劳动能力鉴定委员会办公室出具证明到指定的医疗机构进行伤病程度的检查诊断，由指定的医疗鉴定机构或医疗鉴定小组签发工伤职业病医学鉴定诊断书，然后才由劳动能力鉴定委员会办公室根据工伤职业病医学鉴定诊断结果作出鉴定结论。本案中，并没有指定的医疗机构对被上诉人的损伤作出工伤职业病医学鉴定诊断书，佛山市劳动能力鉴定委员会凭空认定被上诉人的损伤构成七级伤残，无事实依据，因此应属无效。4、根据《广东省社会工伤保险条例》第三十三条“同一工伤事故兼有民事赔偿或商业性人身、人寿保险赔偿的，按民事赔偿或商业保险赔偿、社会工伤保险补偿的顺序处理”的规定，本案应先由中国人寿保险公司佛山分公司对被上诉人作出保险理赔。5、原审判令上诉人给付被上诉人6699.46元工资错误。被上诉人于2001年6月7日受伤，经佛山市第一人民医院医治，已于2001年6月25日痊愈出院。依《广东省社会工伤保险条例实施细则》第十条的规定，被上诉人应于2001年7月25日前与上诉人一同去做伤残鉴定，但被上诉人故意拖延鉴定时间。因此，2001年7月25日后的工资不应由上诉人发放，而应由被上诉人自行负责。二、原审适用法律错误。1、上诉人曾对佛劳鉴(2001)026号《劳动能力鉴定书》申请复议，但因佛山市劳动能力鉴定委员会并非行政部门，故有关部门没有受理上诉人提出的复议申请。上诉人与被上诉人一起到佛山市中医院申请伤残等级鉴定，但由于被上诉人治疗终结后不存在残疾，该院医生不对被上诉人进行鉴定的事实，就可说明佛山市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论无事实依据。2、佛府办(1996)118号文与《广东省社会工伤保险条例实施细则》第十条及《广东省职工劳动能力鉴定规程》等文件相冲突，因佛山市政府无立法权，故不应适用佛府办(1996)118号文件，而应适用《广东省职工劳动能力鉴定规程》的规定，认定佛劳鉴(2001)026号《劳动能力鉴定书》违反法定程序而无效。据此请求：1、撤销原判，依法予以改判;2、上诉人不应支付一次性残疾补偿金12780元、一次性工伤辞退费26625元、工资6699.46元给被上诉人;3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

　　上诉人在二审期间提交了佛山市第一人民医院病历记录6份，以证明被上诉人的实际损伤情况。被上诉人经质证后表示无异议，本院予以确认。

　　被上诉人张国勇答辩称： 1、商业保险理赔与社会工伤保险赔付是两个不同的法律关系。《广东省社会工伤保险条例》第三十三条关于赔偿顺序的规定还有除外情形的限制。2、依法律规定，劳动者有进行三次鉴定的机会，本案中，被上诉人从治疗到鉴定整个过程都是依法定程序进行。3、关于被上诉人受伤期间工资的计算，原审不应扣减1076 元。因有828元是被上诉人应得的工资，余下的248元才是被上诉人受伤后的工伤补贴。此外，原审未判付被上诉人五次复诊的交通费40元不当。

　　被上诉人在二审期间未提交新证据。

　　上诉后，经审查，本院对原审认定的事实予以确认。

　　本院认为：上诉人在二审期间提交了佛山市第一人民医院的多份病历记录，以证明原审确认被上诉人的损伤为左前臂撕脱伤，桡动脉、腕屈肌断裂与事实不符。经综合审查分析各方当事人在一、二审期间提交的佛山市第一人民医院病历资料可知，被上诉人因遭遇工伤事故而被送至佛山市第一人民医院住院治疗，入院时曾诊断其损伤为左前臂撕脱伤。经过18天的治疗后被上诉人治愈出院，医院在其病历的出院诊断项中载明损伤情况为左前臂挫裂伤。由此可见，被上诉人的损伤呈撕脱伤抑或呈挫裂伤，仅系医院对被上诉人在入院及出院两个不同时期分别所作的诊断意见。故原审认定被上诉人被送至佛山市第一人民医院住院治疗，经诊断为左前臂撕脱伤并无不妥，是根据医院的病历资料对相关事实作出的客观认定。上诉人认为原审认定事实有误，依据不足，理由不充分，本院不予采纳。关于被上诉人的伤残等级问题。《广东省社会工伤保险条例》第十三条明确规定，县级以上(含县级)人民政府设立劳动能力鉴定机构，由劳动、社会保险、卫生、人事、工会的主管人员组成。劳动能力鉴定机构负责劳动能力鉴定和残疾等级评定工作。本案中，佛山市劳动能力鉴定委员会经对被上诉人的损伤进行鉴定后，评定其伤残等级为七级。该鉴定结论由法定部门制作与出具，是本案中认定被上诉人伤残程度的较有证明力的诉讼证据之一。上诉人虽对该鉴定结论的可采信及证明力提出异议，称鉴定结论违反法定程序且依据不足，佛山市中医院的法医亦认为被上诉人不构成残疾等。但上诉人并未能提供确实充分的证据材料以支持其异议主张，亦未能提供有效的相反证据足以推翻上述伤残等级认定。故对佛山市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定书，本院予以采信。上诉人申请对被上诉人的损伤重新进行伤残等级鉴定，理据不足，本院不予接纳。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条明确规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案中，佛山市劳动争议仲裁委员会就双方当事人间的工伤事故争议所作的仲裁裁决，因上诉人不服并诉至法院而不发生法律效力。原审经审查后认为裁决所依据的有关证据存在瑕疵，故委托佛山市劳动和社会保障局重新对被上诉人的损伤作出工伤认定，进而依该工伤认定结论作出裁判，其裁判结果并未超出双方当事人间的劳动争议范围及所提出的诉请。因此，原审在诉讼程序方面并无不妥。上诉人称因仲裁裁决所依据的工伤认定书无效，原审应据此认定仲裁裁决失去意义，被上诉人须重新申请劳动争议仲裁等，缺乏法理依据，本院不予采纳。此外，本案系因被上诉人遭遇工伤事故而引发的损害赔偿诉争，即本案的性质为平等主体之间的民事赔偿争议。在民事诉讼领域，当事人有权在法律规定的范围内选择有利于己的诉由主张权利，故本案不适用《广东省社会工伤保险条例》第三十三条关于赔付顺序要求的相关规定。上诉人主张本案应先经保险公司对被上诉人作出理赔，依据不足，本院不予支持。

　　依《广东省社会工伤保险条例》第二十四条“被保险人工伤医疗开始，至被作出劳动能力鉴定前的工资，由单位按被保险人原标准继续发放，不得减发。”之规定，上诉人应向被上诉人足额发放自2001年6月受伤住院至同年12月作出劳动能力鉴定期间的工资报酬。《广东省社会工伤保险条例实施细则》第十条的内容系对用人单位的义务性规定，即用人单位须在劳动者医疗终结后30日内，凭相关证明材料，到县级以上劳动能力鉴定机构为其申请鉴定伤残等级。上诉人援引该条款的规定并以被上诉人存在故意拖延鉴定时间的行为为由，主张被上诉人在2001年6月25日治愈出院1个月后的工资不应再由其司负担，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被上诉人称原审对其在工伤医疗期间的工资额计付有误，且遗漏计算5次复诊所发生的交通费等，属其在二审答辩中要求变更或补充第一审判决内容的主张，依《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条的规定，本院不予审查。

　　综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，审判程序合法，应予维持。上诉人上诉所提理据不足，应予驳回。

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