案情简介：1989年2月，某县某乡一中聘用上诉人(一审原告)张某担任校警职务。某县某乡一中2000年更名为某县某镇二中，2008年6月与某县某镇一中合并为被上诉人(一审被告)某县某镇初级中学。上诉人被聘用后，尽职尽责，获得多项荣誉称号。上诉人的事迹还被济宁日报以“警徽在危难时刻闪耀”为题目，进行了报道，在当地造成广泛影响。上诉人在被上诉人处连续工作了20多年，上诉人多次要求被上诉人签订劳动合同，但被上诉人不签订，2010年2月5日被上诉人通知上诉人停止上班。上诉人上班期间工资极低，被上诉人解除劳动合同未给任何补偿。一审法院认为学校属事业单位，2008年前双方未签劳动合同，未建立劳动关系，而成立雇佣关系。一审判决：一、原告与被告之间于2008年1月1日至2010年2月5日存在劳动关系。二、被告向原告于本判决生效之日起十日内向原告支付赔偿金3000元。三、被告于本判决生效之日起十日内向原告补发2010年1月1日至2010年2月5日的工资614元。四、被告于本判决生效之日起十内向原告支付双倍工资差额8856元。五、驳回原告其它诉讼请求。原告认为一审判决赔偿少，提出上诉。

　　承办过程：律师认真研究案情后，认为本案涉及的法律问题有以下几点：

　　首先， 双方1989年2月至2007年12月31日是事实上的劳动关系，还是雇佣关系。

　　由被上诉人几位原校长分别提供的证人证言、某村民委员会出具的证明、几位其它证人证人证言及出庭作证、某部门向上诉人发的荣誉证书及与领导人合拍的照片，这些证据已形成证据链，证实上诉人和被上诉人1989年2月至2010年2月5日存在事实上的劳动关系，被上诉人在一审中也承认上诉人为其提供劳动的事实。一审法院判决确认上诉人和被上诉人2008年1月1日至2010年2月5日存在劳动关系正确，但认为双方1989年2月至2007年12月31日成立雇佣关系错误，而应确认存在事实上的劳动关系。上诉人在被上诉人处连续工作20多年工作场所、工作性质没有发生变化，双方的关系只能是一种，一审在一个案件中认定前18年与后2年是截然不同的两种法律关系是不妥的。《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》三、关于劳动争议、人事争议案件中若干问题的处理 会议强调，一定要认真贯彻落实好《劳动合同法》等法律的规定，尊重劳动者的劳动价值和权利，充分体现劳动法关于倾斜保护劳动者权益的立法指导思想，维护好劳动者的合法权益。(五)关于国家机关、事业单位和社会团体与劳动者之间的关系认定问题。依据《劳动合同法》第二条的规定，国家机关、事业单位和社会团体等用人单位无论与其聘用的劳动者是否签订书面劳动合同，都视为建立劳动关系，《2005年全省民事审判工作会议纪要》中关于国家机关、事业单位和社会团体与其招聘的劳动者未签订劳动合同视为雇佣关系的意见不再适用。也就是2005年未签订劳动合同视为雇佣关系的意见与有关法律、法规、司法解释相冲突，不利于保护劳动者，与劳动法关于倾斜保护劳动者权益的立法指导思想相违背，《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》明确规定视为雇佣关系的意见不再适用，规定为事业单位无论与其聘用的劳动者是否签订书面劳动合同，都视为建立劳动关系。本案争议发生在2010年，应适用现行有效的法律规定，充分体现劳动法关于倾斜保护劳动者权益的立法指导思想，维护好劳动者的合法权益。雇佣关系的用工主体是自然人或是自然人的集合。劳动用工的主体必须是依法取得企业、社会团体资格，即依法登记的单位;以及国家机关、事业单位等。雇主的不同是劳动关系和雇佣关系的主要区别。本案中的学校是公办事业单位，之所以能够成为劳动法中承认的用人单位，就是因为该单位具备了这种用人资格，成为一种用人组织体，满足了成立劳动关系实质条件。从张先生与学校之间是否具备劳动关系所要求的隶属关系方面分析 ：劳动关系建立后，劳动者就是用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导地位，用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的领导地位，劳动者成为用人单位的成员，遵守单位的内部劳动规则;而雇佣关系中的主体之间仅仅是在劳动的过程中，受雇人在如何完成劳动活动方面需要服从雇佣人的管理与指挥，谈不上是否成为雇佣方内部成员、遵守内部规章制度，比如在家庭雇佣保姆、雇请钟点工时，没有内部成员与内部规章之说。可见，两种关系中隶属程度是完全不同的。 劳动关系用人关系比较固定(上诉人在被上诉人处连续工作了20多年)，双方是隶属关系。雇佣关系用人关系不稳定，但双方地位是平等的。本案中张先生与学校之间符合劳动关系的特征，应适用劳动方面的法律、法规。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(以下简称该意见)第2条规定：用人单位与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。该意见第3条规定：国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员，适用劳动法。该意见第5条规定：“中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。”该意见第17条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)的规定进行赔偿。”　该意见第82条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。”《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第三十九条规定：“国家机关、事业单位、社会团体与本单位工人之间，个体工商户与帮工、学徒之间，发生的劳动争议，参照本条例执行。”劳动部关于《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题的解释第二十一条：“《条例》第三十九条中‘工人’包括哪些对象?答：包括与国家机关、事业单位、社会团体依法确立劳动关系的固定工人、合同制工人、临时工人等。”本案原校长所作证明也证实了上诉人作校警也是经校委会商定并报请乡政府批准的。该县教育委员会向上诉人颁发的“先进工作者”荣誉证书也证实了上诉人的主张是正确的。因此一审认为“1989年2月至2007年12月31日，被告未经上级主管部门批准，且未与原告签订劳动合同，原、被告之间未依法建立劳动关系，而成立雇佣关系”是错误的。

　　其次，一审认定“2008年2月1日至2008年12月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额8070元，2009年1月1日至2010年2月5日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额786元。2007年12月31日后，上述双倍工资差额中已经按照最低工资标准计算，如再计入，属重复计算”错误。因为8070元中遗漏了2008年1月份工资差额230元。2009年1月1日至2010年2月5日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额应是8760元。

　　再次，一审认定“因原告的工作性质是保护学校安全，不存在加班加点的情形”错误，上诉人的多种证据证实上诉人存在加班加点的情形，被上诉人应向上诉人补发公休日加班工资，法定节假日加班工资，平时加班加点工资。

　　代理本案后，积极准备材料，及时向法院立案，立案后与承办法官积极沟通，按时出庭代理诉讼。开庭后根据庭审情况和法官意见，2008年前山东省内劳动者只要与事业单位未签书面劳动合同，就认为是雇佣关系，其它省份虽然有判决认为是劳动关系，但我们国家不是案例法国家，不予考虑。一审判决学校赔偿张先生总额为12000元，代理人判断二审法院如判决可能为学校赔偿张先生总额为14000元。如判决后，还面临执行难的问题。二审后对方也有调解的意愿，代理人认为调解结案更有利于当事人，将本案情况向当事人汇报后，决定调解。代理人积极与对方代理人、法官沟通，争取赔偿数额高一些。

　　承办结果：经过庭审，法院最后调解，双方同意调解，代理人在充分征求了委托人的意见后，依据委托人的意思，提出调解意见。双方最终达成了一致的调解意见：被上诉人向上诉人赔偿16000元，法院制作调解书。张先生很快得到赔偿16000元，矛盾得到最终的解决，当事人满意，很好地维护了当事人的合同权益，取得了很好的法律效果和社会效果。

　　作者简介：魏广存自2001年从事律师工作，现执业于山东民桥律师事务所。10年来办理案件400多起，具有丰富的办案经验。专业特长：婚姻家庭、遗产继承、工伤认定、劳动仲裁、交通事故、人身损害赔偿、房地产、合同、保险、法律顾问、刑事代理及辩护。 服务宗旨：受人之托，忠人之事。

　　办公地址：济宁市吴泰闸东路冠亚星城A2幢山东民桥律师事务所。电话：13954718269

　　进行婚姻案件调解和好;如感情已完全破裂，做好双方工作的基础上，协助双方协议离婚;如协议不成，代理一方向法院起诉离婚。代写诉状，协助当事人立案，出庭诉讼。正常婚姻，可协助当事人进行夫妻财产约定，家庭纠纷调解。老人赡养，子女抚养方面提供法律意见、方案。遗嘱见证、协助公证等。

　　交通事故发生后，协助当事人进行交通事故责任认定，责任认定书复议，协助当事人进行赔偿调解，代理当事人进行交通事故诉讼等。

　　代理当事人进行工伤认定，劳动关系确认，代理劳动争议调解，代理劳动仲裁，代理劳动争议诉讼等。

延伸阅读：劳动法全文、劳动合同法全文

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