用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。在现实生活中，随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。在这一过程中，体现为实际履行的事实变更很常见。

　　案情简介

　　2008年10月，张先生进入上海某宾馆工作，担任车队队长，双方签订了一份自2008年10月14日至2012年10月13日的劳动合同。2011年6月22日下午，张先生接到礼宾部的电话，要求派车送房客到浦东机场。张先生遂安排车队司机吴某前去送客，但吴某以没吃晚饭影响身体健康为由予以拒绝，并且借此事谩骂、推搡张先生。张先生当即打电话给前台经理和总经理，要求对此事进行处理，但未得到答复。2011年6月24日，张先生收到宾馆开出的过失单，认定张先生6月22日在宾馆内与同事吵架、互相谩骂，影响恶劣，并给予张先生书面警告。

　　张先生在收到过失单的同时，还被人事专员口头告知免去其车队队长职务，次日起到餐饮部成本核算岗位报道。因为牵涉到调岗降薪，张先生没有同意。6月27日，人事经理找张先生谈话，并让他在一份劳动合同变更协议上签字。张先生看到协议上不仅调整了工作岗位，工资也由原来的3750元下降到2900元。张先生没有在协议上签字，只是口头表示“同意到餐饮部成本控制员岗位上班，但不同意工资变更，同意的原因是退让，不同意的原因是维护自身基本的合法权益。”6月28日，张先生开始在餐饮部上班，并等候宾馆关于岗位及薪资的回音。2011年7月29日张先生收到工资单，发现工资为2900元，遂于8月2日申请劳动仲裁，要求用人单位撤销调整岗位的通知，继续履行原合同，以3750元为标准补发工资，并支付8月2日至仲裁裁决作出之日的工资。

　　裁判结果

　　劳动争议仲裁委认为，张先生已经实际接受了新的岗位，并办理了岗位变动手续，宾馆按新岗位的工资支付张先生的劳动报酬并无不当，因此不支持张先生的仲裁请求。张先生不服，起诉至法院。一审法院认为，双方当事人已经在按新的情况履行变更后的劳动合同，且有证据能够证明，显然劳动合同的变更已经成立，因此不支持张先生的诉讼请求。

　　案例评析

　　《劳动合同法》第35条对劳动合同的协商变更做出了“协商一致”+“书面形式”的要求：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”

　　然而，在现实生活中，随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。在这一过程中，体现为实际履行的事实变更很常见。但这样的默示变更并不符合应当采取“书面形式”的要求，该如何处理呢？

　　首先，如果劳动者与用人单位就变更劳动合同无法协商一致时，根据《上海市劳动合同条例》第23条的规定，除法律、法规另有规定，应当继续履行原合同。

　　其次，尊重双方当事人之间基于真实意志的实际履行。上海市高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中规定：用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬虽无明确书面约定，但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的，视为双方对变更达成一致。

　　这一点是本案的关键。张先生虽然接受调岗，并且在新岗位也已工作一个月，但他始终不接受降薪。然而，本案中的仲裁与法院则认为，张先生以实际行动接受了调岗，那么用人单位根据岗位变动调整工资并无不妥。也就是说，张先生以默示的方式，既接受了调岗，也接受了调薪。即便一开始存在工资上的异议，但一个月的实际履行是对其进行了修正，视为双方已达成一致。

　　再次，对于“书面形式”应采取较为广义的理解。上海市高级人民法院在《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》中规定，根据《劳动合同法》第35条的规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。此处的书面形式，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。

　　最后，值得注意的是，2013年1月31日，最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》，该司法解释第11条对于“口头”+“实际履行”的变更形式进行了统一规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”

　　知识拓展：

　　所谓“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，主要是指：

　　(1)订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止。劳动合同的签订和履行必须以不得违反法律、法规的规定为前提。如果合同签订时所依据的法律、法规发生修改或者废止，合同如果不变更，就可能出现与法律、法规不相符甚至是违反法律、法规的情况，导致合同因违法而无效。因此，根据法律、法规的变化而变更劳动合同的相关内容是必要而且是必须的。

　　(2)用人单位方面的原因。用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等。用人单位的生产经营不是一成不变的，而是根据上级主管部门批准或者根据市场变化可能会经常调整自己的经营策略和产品结构，这就不可避免地发生转产、调整生产任务或者生产经营项目情况。在这种情况下，有些工种、产品生产岗位就可能因此而撤销，或者为其他新的工种、岗位所替代，原劳动合同就可能因签订条件的改变而发生变更。

　　(3)劳动者方面的原因。如劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失、所在岗位与其职业技能不相适应、职业技能提高了一定等级等，造成原劳动合同不能履行或者如果继续履行原合同规定的义务对劳动者明显不公平。

　　(4)客观方面的原因。这种客观原因的出现使得当事人原来在劳动合同中约定的权利义务的履行成为不必要或者不可能。这时应当允许当事人对劳动合同有关内容进行变更。主要有：①由于不可抗力的发生，使得原来合同的履行成为不可能或者失去意义。不可抗力是指当事人所不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如自然灾害、意外事故、战争等。②由于物价大幅度上升等客观经济情况变化致使劳动合同的履行会花费太大代价而失去经济上的价值。这是民法的情势变更原则在劳动合同履行中的运用。