承包人将承建工程向关联公司违法分包后，如分包人到期未能支付工程价款，基于利益衡平，可以对合同相对性进行适当弱化，要求承包人对相关债务承担连带责任。

　　【案情】

　　2011年3月，中冶公司经过投标，中标新钢8号烧结机工程B标段，并设立“中冶项目部”负责本标段项目的现场管理工作。2011年3月6日，新冶公司在中冶公司的分包招标中中标土建工程，随后设立“新冶项目部”负责项目具体施工。2011年3月8日，以新冶项目部作为甲方与作为乙方的建和公司签订了《预拌砼购销合同》。合同签订后，建和公司按约履行了合同义务，新冶项目部则长期拖欠货款，为此，建和公司诉至法院，请求判令：新冶项目部、新冶公司、中冶项目部、中冶公司付清欠款及相关违约金。另查明，中冶公司持有新冶公司97%的股权。

　　【裁判】

　　法院经审理认为，新冶项目部未依约支付货款，依法应承担继续支付货款及逾期付款利息的民事责任。因新冶项目部系新冶公司设立的项目部，没有独立的法人资格。中冶公司作为新冶公司的关联公司，明知新冶公司不具备土建施工资质，仍将土建工程分包给新冶公司，存在过错，故判决新冶公司应对新冶项目部对外签订的合同承担全部民事责任，中冶公司承担连带清偿责任。

　　【评析】

　　本案案情主要为承包人违规分包后的债务承担问题，涉及合同法以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关条文及其精神的理解，尤其是对《解释》第26条以及合同相对性原则的适用。

　　一、对《解释》第26条的适用应严格限缩

　　《解释》第26条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。对照而言，本案案情与之十分相近，但是，裁判中却并未直接援用此项条款，这是因为充分考虑到该条款背后的立法目的与制度价值。

　　《解释》第26条允许实际施工人将发包人作为被告，这是对合同相对性原则的一种突破。因此，在理解适用上必须紧扣《解释》立法取向，从正向目的与反向规制两个方面对之进行把握，保持其谦抑性，最大程度上发挥其积极意义。从正向目的而言，应当明确这一条款乃是出于保护弱势者利益而制定的特殊救济手段，具有较强的补充性。这一条款的立法背景是，在建筑行业，承接发包人工程之后，由于发包人资信状况恶化或恶意逃债等，大量实际施工人长期被拖欠工程款，从而引发矛盾纠纷。这一条款在特殊情况下赋予实际施工人针对转包人、违法分包人的债权请求权，有利于促进民生保障与社会和谐。从此角度出发，在适用这一条款时，“只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼”。在本案中，新冶公司并不存在上述情况，因此，中冶集团之所以成为被告，并非是出于《解释》26条之规定。从反向规制而言，《解释》26条在作出有限突破的同时，也对合同相对性予以了充分的强调。在第26条第一款，规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，作为合同相对人，实际施工人对于转包人、违法分包人提起诉讼，完全合乎法律规定，这一条文在此予以重复，就是要求在进行诉讼时，应当以严守合同相对性为原则，以突破合同相对性为例外，实现有序诉讼。这样的制度设计不仅是出于对法律内在逻辑的遵循，也是为了避免由此产生严重的现实流弊。在建设工程施工中，由于并非合同相对人，发包人对于实际施工人的具体施工情况、费用支出等往往都不太了解，在这种情况下，如果实际施工人针对发包人的债权请求权适用条件过于宽松，便有产生恶意诉讼的风险，实际施工人可能放弃对转包人、分包人的权利，甚至与之串通，通过夸大建造成本等手段向发包人牟取不法利益。

　　对《解释》第26条的理解，不仅关乎这一条款的适用，而且由于反映了建筑工程施工领域立法的内在制度取向及法理逻辑，对于相关问题的解决有着普遍的参考价值。

　　二、基于利益与价值衡平对合同相对性适当弱化

　　合同相对性原则，一方面包含着对于民商主体意思自治的尊重，另一方面，也是出于利益衡平的考量。细化而言，合同相对性具体包括主体相对、内容相对、责任相对，这三者的变更都可能对当事人的责任承担产生影响。但相对而言，主体的变更的影响一般较小，合同相对性的典型例外情形——代位求偿权便是权利主体的变更。而作为一种债权保全制度，“债权人代位权即是平衡债权人与债务人利益，以及债务人的意思自治与交易安全后所设立的制度”，由于代位权行使的条件为债务人怠于行使其到期债权，已对债权人造成损害，因此，与之相比，合同相对性中的主体相对原则，应当让位于债权人利益。这种利益与价值衡平在建筑工程施工法律关系的处理中也清晰可见，《解释》第26条便是出于对实际施工人利益的特殊保护而作出的制度安排。

　　具体到本案中，主要的衡平关系如下：中冶公司持有新冶公司97%的股权，且新钢8号烧结机工程—B标段土建工程对外的施工人为中冶公司，而与工程建设单位进行工程款结算的也是中冶公司，作为关联企业及结算单位，中冶公司无论对于新冶公司的资质情况还是施工费用支出等，都应当知晓，且在这种情况下，其仍将土建工程分包给新冶公司，并在未办理工程结算的情况下，违反约定支付工程款，存在一定过错，因此，要求其对于实际施工人的债权进行清偿，承担连带责任，既不会对其利益产生不可知的严重影响，也符合公平性原则，具有充足理由。不仅如此，就建筑工程施工合同而言，上、下手合同之间“具有牵连关系。像转包合同与上手合同之间，一般而言，就是在工程价款上存在差异，其他内容，像施工范围、质量标准、工期、违约责任等合同主要条款均与上手合同基本相同”。本案中，由于存在关联关系，中冶公司作为发包人，其与新冶公司之间的分包合同和新冶公司与实际施工人之间的施工合同更具有很强的牵连关系，一般而言，合同的内容、风险等都不会过分超出发包人中冶公司的原有预期。此外，由于中冶公司是新冶公司的绝对控股方，且负责对外结算，所以，一般不会出现实际施工方与转包人、违法分包人相互串通以进行恶意诉讼的风险。因此，在综合权衡之下，判决认定中冶公司须对新冶公司所拖欠相关工程款负连带责任。