案例：张X于1994年2月1日入职XX公司任职，双方签订的劳动合同中约定每月工资为正常工作时间工资2500元、职务津贴1500元、全勤奖300元、伙食补贴400元、住房补贴300元，加班费依法计算。2009年1月5日，XX公司因其不胜任工作解除与其的劳动合同，张X被解除劳动合同前12个月的平均应得工资为5200元，平均实得工资(即扣除社会保险费、个人所得税等后的)为4400元，当地职工月均工资为1030元，2008年12月请事假10天，张X当月领取工资2850元。那么，张X可否同时获得经济补偿金、赔偿金?其经济补偿金、赔偿金和代通知金应怎样计算? 可以说，凡解除或终止劳动合同，HR人士都会遇到上述经济补偿金、赔偿金和代通知金(以下简称"三金")的计付问题。《中华人民共和国劳动合同法》(以下称《劳动合同法》)已实施二年有余， 《中华人民共和国实施条例》(以下简称《条例》)的施行也近二年，但笔者在办案中发现， 相当多的HR人士对于经济补偿金的计付规定仍不清楚， 对于经济补偿金与赔偿金的关系处理错误， 对代通知金的理解也并未因《条例》)的新规定而更新，进而导致企业在实际支付中出现应付而不付、不应付而付、少付甚至多付的情况。现根据相关法律规定，结合上述案例，谈谈目前企业在"三金"计付问题上仍然存在的常见错误以及笔者的理解，以厘清在此问题上的相关关系。 一、 经济补偿金 误解一：经济补偿金的支付条件为“用人单位有过错” 根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(以下简称《办法》)第5、6、7、8、9条的规定，解除劳动合同时，用人单位需支付经济补偿金的情形有：双方协商一致解除但动议由用人单位提出;劳动者患病或非因工负伤不能从事原工作和新安排的工作;劳动者经两次不胜任工作;客观情况发生重大变化致原合同无法履行且不能就变更合同达成一致;经济性裁员等。在司法实践中，如果用人单位依据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第25条的规定解除劳动合同，而劳动者实际上并不存在该条规定4种情形之一的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第15条的规定，因用人单位强迫劳动、违约支付劳动报酬或提供劳动条件、克扣或无故拖欠工资、拒不支付加班加点工资以及低于最低工资标准支付工资等情况迫使劳动者辞职的，用人单位也应支付经济补偿金。相比于旧法，对于用人单位需支付经济补偿金的情形，《劳动合同法》增加了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险(第38条第1款第3项)、用人单位规章制度违法导致损害劳动者权益(第38条第1款第4项)、用人单位欺诈致劳动合同无效(第38条第1款第5项)以及劳动合同期满终止用人单位不同意续签(第46条第5项)、用人单位主体资格丧失(第46条第6项)的情形。简而言之，无论《劳动合同法》还是旧法，在劳动合同的解除非因劳动者过错的情况下，用人单位均需支付经济补金。

　　那么，是否可以由此推出用人单位有过错为支付经济补偿金的前提条件呢?从法律规定可知，在具备《办法》)第5、6、7、8、9条以及《劳动合同法》第46条第2、3、4、5、6项等情形时解除劳动合同，均不能认为是用人单位有过错的，《劳动合同法》的规定应该说更加彻底否定了此前学界三种关于经济补偿金性质的观点，而赋予其法律义务的性质，"对于经济补偿金的性质，大部分同志都同意……不是对过去贡献的补偿，也不是对未履行部分的违约补偿，而是对用人单位行使法定解除权利导致劳动者失去工作岗位的一种帮助"(见《劳动合同法(草案)参考》第86页 全国人大常委会法制工作委员会行政法室编)，弄清楚这点，还有助于纠正"以'工作任务完成不理想'或'工作效率低'为由解雇劳动者无需支付经济补偿金"的错误认识，进而在某种程度上遏制违法解除劳动合同的行为。 上述案例中，假如XX公司有充分的证据证明张X两次不胜任工作，那么，XX公司解雇张X虽无过错(因是张X不胜任工作)，但依法还是要支付经济补偿金。 误解二：经济补偿金的计付年限为“每干满1年补1个月，不满1年按1年算，最长不超过12个月”。 首先，关于"每干满1年补1个月，不满1年按1年算"，《劳动合同法》相比于旧法作出了不同的规定。根据《办法》第5、6、7、8、9条的规定，旧法对经济补偿金的计付年限采用以年为单位，劳动者每干满1年补1个月，不满1年的，根据劳动部办公厅对大连市《关于执行〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉有关规定的请示的答复》(劳办发「1995」35号文)，不满1年的，无论差多少天，均按1年算，但《劳动合同法》在第47条对此作了新的规定，即"6个月以上不满1年的，按1年计算;不满6个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿". 其次，关于"最长不超过12个月".应该说，《劳动合同法》与旧法对这点的适用条件作了完全不同的规定，根据《办法》第5、7条的规定，只有在双方协商一致和劳动者不能胜任工作这两种情况下解除劳动合同的，才受12个月封顶的限制，其余情况则上不封顶，也就是说旧法是从解除劳动合同的原因来封顶12个月的;而根据《劳动合同法》第47条第2款"劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年"的规定，12年的封顶不问劳动合同解除的原因，只问劳动者的月工资的高低，对高收入者即月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年职工月均工资3倍的劳动者，才适用"向其支付经济补偿的年限最高不超过12年"的规定。

　　上述案例中，假如XX公司有充分的证据证明张X两次不胜任工作，张X应得的经济补偿金应分两段计算，对于2008年1月1日之前的，实际工龄为13年10个月，因解雇原因为"不胜任工作"，故只需支付12个月(因此前无3倍的限制)，经济补偿金为5000元/月×12个月=60000元;2008年1月1日之后的，则为3090元/月×1.5个月=4635元，总计64635元。

　　误解三：作为经济补偿金计付基数的劳动者前12个月的平均工资是指平均实得工资 产生这种误解，既有故意为降低支付成本的原因，也有对法律理解错误的因素。应得工资与实得工资的区别主要在于是税(个人所得税)费(社会保险、住房公积金、住宿费、伙食补贴)前的还是税费后的?对此，《条例》第27条有明确规定："劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入".且从法理上理解，个人依法应承担的个人所得税与社会保险、住房公积金均构成工资中的一部分，只不过是由用人单位代扣代缴，伙食补贴和住房补贴亦然，故这里的前12个月的平均工资应是指平均应得工资。 上述案例中，XX公司应按张X平均应得工资5200元而非平均实得工资4400元如上所述分段计算经济补偿金。 二、 赔偿金 误解一：赔偿金与经济补偿金可同时请求 《劳动合同法》相比于旧法的一个重大变化为，对劳动合同的解除或终止作了合法和违法的区分，并规定了不同的法律责任。合法的，支付经济补偿金;违法的，则支付相当于经济补偿金2倍的赔偿金，且《条例》)第25条对此作了明确的规定："支付了赔偿金的，不再支付经济补偿".法律之所以如此规定，一方面是避免给用人单位增加过重负担，因赔偿金是经济补偿金的2倍，如同时支付，则达到3倍经济补偿金了;另一方面是为公平合理，因为如同时适用，则会产生这样的局面：有的用人单位依据《劳动合同法》第40条解除劳动合同，但实际上不符合劳动合同法的规定，则既要支付经济补偿金，也要支付赔偿金。有的用人单位在依照法律规定的情形解除劳动合同但没有遵照法定的程序，除了依法经济补偿金，也要支付赔偿金。而有的用人单位违法解除或终止劳动合同索性没有理由，也就不符合《劳动合同法》第46条规定情形的，就只支付赔偿金，而不用支付经济补偿金，这显然是不合理的。实际上早在《条例》出台前，司法实践中已有地方这样处理，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第30条规定："《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金".

　　上述案例中，根据《劳动合同法》第40条的规定，在劳动者不能胜任工作时，如果是"经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的"，才可解雇，XX公司对张X并未有两次不胜任工作的程序，故张X属被XX公司违法解雇，张X可对2008年1月1日前的部分提出经济补偿金的诉求，对2008年1月1日后的部分提出赔偿金的诉求，而不能同时提出自1994年2月1日起至2009年1月5日止的经济补偿金和赔偿金的诉求。 误解二：赔偿金的计算年限自用工之日起计算 该误解源于《条例》第25条的规定，即"用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算".怎样理解该条中的"赔偿金的计算年限自用工之日起计算"?如果单从字面上看，当然可以不问劳动者是2008年1月1日前还是2008年1月1日后入职的，但笔者认为：第一，根据《中华人民共和国立法法》第84条"法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外"的规定，法不溯及既往是一个基本原则，除非法律有特别的规定，而在此之前，劳动法中并无关于诉求赔偿金的规定;第二，《条例》作为行政法规，它不能超出《劳动合同法》的范围，只能是对《劳动合同法》的具体解释和说明，而《劳动合同法》第97条第3款"本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止……本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行"的规定，明确了劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，对于"本法施行前"的，不论是合法的解除或者终止，还是违法的解除或者终止，用人单位均是向劳动者支付经济补偿，因为是"按照当时有关规定执行"，而当时并无诉求赔偿金，而只有经济补偿金;第二，"赔偿金的计算年限自用工之日起计算"，应是针对2008年1月1日后入职的，这样就不会有这种理解上的分歧了。在司法实践中，已有地方这样处理，《指导意见》第30条规定："该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金".

　　上述案例中，张X 关于赔偿金的诉求只能是自2008年1月1日起算。 三、代通知金 我国劳动法以前没有"代通知金"的概念，《劳动合同法》借鉴国外和我国广东等地的立法经验，引入了额外支付1个月工资的做法，这额外支付的1个月工资通称代通知金。 误解一：违法解除劳动合同也需支付代通知金 在《劳动合同法》颁布之前，劳动合同的解除无合法和违法之分，除因一方过错导致对方解除劳动合同的情形外，均需提前30天通知，否则，要支付代通知金，但司法实践中，对于企业以劳动者有严重违纪等过错行为为由解除劳动合同，但最后法院认定劳动者的行为不构成严重的情况下，通常也会判决企业支付代通知金。《劳动合同法》则将此种情形定性为违法解除，并未规定需提前30天通知，而对于《劳动合同法》第40、41条属合法解除劳动合同的情形则规定了提前30天通知的义务，所以，对于违法解除劳动合同今后无需再支付代通知金。 上述案例中，XX公司如有证据证明张X两次不胜任工作，因未提前30天通知，则需支付代通知金，否则，属违法解除劳动合同，无需支付。 误解二：代通知金为劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资 该观点比较流行，许多劳动者将解除劳动合同前12个月的平均工资作为代通知金的确定标准提出诉求，法院的许多判例也持这种观点。而根据《条例》第20条"用人单位依照劳动合同法第40条的规定，选择额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定"的规定，代通知金应为劳动者上一个月的工资标准，显然，其不能与劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资划等号。 上述案例中，张X的代通知金不能以其被解除劳动合同前12个月的平均应得工资5200元支付，而应按双方所签订劳动合同中约定的"每月工资为正常工作时间工资2500元、职务津贴1500元、全勤奖300元、伙食补贴400元、住房补贴300元"来支付。

　　误解三：代通知金即为劳动者上一个月的工资 这里即有一个这样的判例：周X于2007年5月17日入职东莞X科建材有限公司(以下简称X科公司)，任保安一职。2008年11月12日被X科公司以"订单持续萎缩，经营困难，无奈进行精简人员"为由解除劳动合同，周X提起仲裁，要求X科公司支付代通知金1871元等。东莞市劳动争议仲裁庭于2009年2月27日作出东劳仲长安分庭案字(2009)67号裁决，认为："申诉人解除劳动合同前12个月平均工资为1687.77元， 2008年10月份工资为1842.31元，……根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第20条的规定，还应当按照申诉人2008年10月份的工资标准支付申诉人代通知金1842.31元"，遂裁决X科公司支付周X代通知金1842.31元等。 这里要明确的是，《条例》第20条所规定的"按照该劳动者上一个月的工资标准确定" 代通知金，上月工资标准和上月工资数额不是一个概念，上月工资数额可能因为劳动者加班或请假而增加或减少，而上月工资标准则是双方所签劳动合同约定或实际上双方所履行的正常上班所应得的工资。如此区分，无论对用人单位还是对劳动者，才能显示公平。 本文开头所述案例中，双方约定的工资标准为"正常工作时间工资2500元、职务津贴1500元、全勤奖300元、伙食补贴400元、住房补贴300元"，张X2008年12月的工资为2850元，所以张X的代通知金应是上个月"工资标准"5000元，而不是上个月的"工资数额"2850元。

延伸阅读：劳动法全文、劳动合同法全文

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