劳动争议法律实务讲义六

　　第八章 劳动争议案件的审理依据

　　《解释》(一)第19条明确规定：“用人单位根据《劳动法》第

　　四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”

　　因此可以看出，人民法院审理劳动争议案件的依据不但包括国家法律、行政法规及政策，还包括企业通过一定的程序制定的不违反法律法规和政策的规章制度。

　　一　审理劳动争议案件的法律依据

　　1　法律依据的类别--法律、法规、部门规章及劳动政策均可作为审理依据

　　人民法院审理劳动争议案件的法律依据这里应当作宽泛的理解，应当包括国家法律、行政法规、行政规章和政策。根据《立法法》的规定，法律由全国人民代表大会及其常务委员会制定和颁布;行政法规由国务院根据宪法和法律制定和颁布;部门规章由国务院各部位根据法律和行政法规、国务院的决定、命令在本部门的权限范围内制定。我们国家现行的调整劳动法律关系的政策多是原劳动部和现劳动和社会保障部根据具体情况制定的，包括大量的规章等规范性文件。

　　由于劳动法是独立于《合同法》和《民法通则》之外的一个部门法，在劳动法对相关具体问题没有明确规定时，不能适用《合同法》和《民法通则》的规定，只能适用劳动政策及规章的规定。由于《劳动法》规定的北京原则，有些具体问题还需要劳动政策和规章加以规范，才得以操作。如认定劳动争议案件基础关系的劳动合同和事实劳动关系等内容大多是基于劳动政策和规章设立的。比如劳动合同的试用期制度，《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”该条对试用期的最长期限作了原则规定，但对如何针对劳动期限的不同确定具体的试用期没有规定。实践中也不好操作，鉴于此，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)第三条规定：“按照《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。试用期包括在劳动合同期限中。”劳动部上述规章的规定就如何理解和适用试用期制度作了明确规定，在实务当中具有可操作性。

　　但是，应当注意的是，认定劳动合同的无效的法律依据只能是法律和行政法规，而不能适用劳动政策和部门规章。因为《劳动法》第18条规定“违反法律、行政法规的合同”无效。”也就是说，只有法律和行政法规才能作为认定劳动合同无效的法律依据，其他相关法律政策包括部门规章和地方性法规不能作为认定劳动合同无效的依据，但可以作为审理劳动争议案件的其他依据。

　　例如谢文涛与北京仁爱教育研究所劳动争议案件。

　　谢文涛于2004年11月18日到仁爱教育研究所工作，任市场部经理，双方签订了一份《聘用劳动合同书》，约定：乙方在甲方单位工作超过三个月后，无论任何形式与甲方解除合同的三年内不得在图书行业工作，否则，乙方需支付甲方相当于其在甲方单位工作期间全部所得的违约金。试用期三个月，基本工资3000元，加班工资每小时200元、保险福利500元、通讯费300元等。试用期结束后，谢文涛仍然在仁爱研究所工作。2005年5月12日，谢文涛接到原单位洪湖市新华书店《关于停薪留职在外务工人员限期回店的紧急通知》后，于2005年5月23日口头向仁爱研究所提出辞职。并于6月20日办理完交接，离开仁爱研究所。之后，仁爱研究所发现谢文涛在北京世纪国鸿图书发行公司工作，认为其行为已经违反了劳动合同约定的竟业禁止义务，便到北京市海淀区劳动争议仲裁委员会申诉，要求谢文涛支付违约金一万元。海淀区劳动争议仲裁委员会认为：谢文涛与仁爱研究所签订劳动合同，双方形成明确的劳动合同关系。谢文涛与洪湖市新华书店存在劳动关系应当向仁爱研究所予以说明，其未履行相应的义务，给仁爱研究所造成的损失应当承担相应的责任。但根据北京市《中关村科技园区条例》第44条第二款之规定：企业应当依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的原员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。双方签订的《聘用劳动合同书》仅约定了竞业限制违约金的计算方法，未约定竞业限制补偿的数额，同时仁爱研究所也未实际向其支付，此条款权利义务不对等，因此该条款约定无效。对仁爱研究所主张谢文涛支付因违反劳动合同规定的竞业禁止义务的违约赔偿金的申诉请求不予支持。仁爱研究所不服海淀区劳动争议仲裁委员会裁决书，向海淀区法院起诉，认为《中关村科技园区条例》是地方性法规，不能作为认定劳动合同无效的依据。

　　该案例中说明，海淀区仲裁委员会以北京市人大常委会颁布的《中关村科教园区条例》这一地方性法规，认定双方签订的聘用劳动合同有关竞业禁止条款无效，显然与劳动法第18条规定的违反法律、行政法规的合同无效的规定相悖。因此，劳动政策、部门规章、地方性法规可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，但不能作为认定劳动合同无效的依据。

　　2　劳动争议案件审理之法律依据之间的适用原则

　　审理劳动争议案件在适用法律上应当严格按照《立法法》规定的

　　原则执行。就此，劳动部1995年8月4日《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第98条也作出相应的规定：适用法律、法规、规章和其他规范性文件遵循下列原则:(1)法律的效力高于行政法规与地方性法规;行政法规的效力与地方性法规高于部门规章和地方政府规章;部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。(2)在适用同一效力层次的的文件时，新法律优于旧法律;向法规优于旧法规;新规章优于旧规章;新规范性文件优于旧规范性文件。对于《解释》(一)第19条规定的法律依据的适用关系，劳动部上述意见也应当是适用的依据。

　　但是，这里应当注意的是，关于劳动部上述意见中关于地方性法规的效力高于部门规章的解释与《立法法》的规定相悖。《立法法》第80条规定“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。”第86条(二)项规定“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决。”

　　由于《立法法》的效力高于劳动部的解释，加之《立法法》颁布于2000年3月15日，劳动部的“若干意见”颁布于1995年，所以，无论从法律的位阶上还是颁布的时间上都应当按照立法法的规定执行法律的适用原则。

　　综上，我们应当重点注意的是：在劳动争议案件实务中，除了按照全国人大颁布的劳动法和国务院颁布的劳动行政法规作为依据外，还应当把劳动政策和规章作为依据，包括地方性劳动政策、地方性法规、地方性政府规章;但是在适用的顺序上优先适用法律和行政法规，只有在法律、行政法规没有具体规定的情况下，才能参照适用劳动政策和规章。

　　二　用人单位制定的规章制度

　　所谓用人单位内部的规章制度是指用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行生产经营管理的制度。

　　《解释》(一)第19条明确了用人单位依法制定的规章制度在不违反法律行政法规和劳动政策并已公示的情况下可以作为审理劳动争议案件的依据。下面我们有必要就用人单位之规章制度的制定依据、内容和性质以及效力作简要的了解。

　　1 用人单位规章制度的制定依据。

　　《劳动法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制

　　度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”第19条第1款第5项规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：(5)劳动纪律。”第25条第2项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(2)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。”第89条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正;对劳动者造成伤害的，应当承担赔偿责任。”劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题意见第87条规定：“《劳动法》第25条第3项中的‘重大损害’，应由企业内部规章来规定，不便于在全国对其作统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同，与劳动者发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的‘重大损害’进行认定。”上述法律和规章有关条款的规定说明建立和完善规章制度是用人单位的法定义务。从另一层面讲也是用人单位的权利，为用人单位制定规章制度提供了法律依据。

　　2 用人单位规章制度的内容。

　　由于《劳动法》对用人单位制定规章制度的内容没有具体规定，

　　实践中用人单位只有根据本单位的实际情况酌情制定，我们现有的有关用人单位规章制度应当包括的内容的规定也只有散见于相关的规章中，如《劳动部关于新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》第2条规定：“新开办用人单位应依照劳动法的有关规定制定规章制度(主要包括劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、

　　工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定)，并在正式开业后半年内将指定的劳动规章制度报送当地劳动行政部门备案。”根据相关的规章和规范性文件的规定，用人单位规章制度的内容除上述内容外还应当包括劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训以及劳动定额管理等方面的内容。

　　3 用人单位规章制度的效力

　　规章制度的内部效力在于本单位范围内对全体劳动者和单位行

　　政各部门都具有法律约束力。规章制度不但要在本单位范围内全面实施，并且作为全体职工和用人单位在劳动行为过程中履行义务行使权力的依据，而且恪守劳动规章制度是用人单位和 1ff8 1ff8 謇投叩姆ǘㄒ逦窈驮级ㄒ逦瘛br />　　用人单位规章制度的外部效力在于《解释》(一)第19条已经明确了其可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。其效力依据是：劳动法第四条规定用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。从一定意义上说法律赋予其相应的效力。主要理由因为一是规章制度的主要内容是依据有关法律法规和政策规章制定的，是法律法规和劳动政策内容的具体细化，法律应当赋予其效力。二是用人单位规章制度是劳动合同的附件，具有补充劳动合同内容的效力。劳动者在与用人单位订立劳动合同过程中有权了解用人单位的规章制度，用人单位在劳动合同中也要求劳动者必须遵守其规章制度和劳动纪律，同时按照规章制度的规定提供劳动待遇和条件，从而表明劳动者接受了规章制度的约束。实际上用人单位的规章制度成为劳动合同的附件。《解释》(一)第19条以司法解释的形式赋予用人单位的规章制度可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，表明我国司法实践中公开承认用人单位的规章制度在不违反法律、行政法规和劳动政策的前提下具有法律效力。

　　4　用人单位规章制度作为劳动争议案件的审理依据的条件。

　　《解释》(一)第19条虽然赋予了用人单位规章制度具有人民法院审理劳动争议案件的依据的效力，但同时也限定了该规章制度作为审理依据的条件。具体讲应当包括以下方面：第一，主体要件合法。用人单位的规章制度只能由本单位最高行政部门制定，并非单位内部任何管理机构制定，比如车间、班组或者公司的经营部、财务部等内设机构不能制定公司的规章制度。而要由单位的权利机构如股份公司或者有限公司的股东大会或者其授权的董事会制定。这样才能保证其规章制度的权威性。第二，内容合法。主要是指用人单位的规章制度不但不得违反法律、行政法规的规定，而且不得违反劳动政策包括部门规章及其他规范性文件的规定，同时也不得违反集体合同的规定。规章制度规定的劳动者的利益必须体现权利义务相一致，充分体现奖惩结合，劳动纪律与制度面前人人平等。这里需要强调的是《解释》(一)没有对规章制度与集体合同和劳动合同不一致时如何处理作出规定，”这就说明当规章制度与集体合同或者劳动合同的内容不一致时，劳动者可以选择适用用人单位的规章制度还是集体合同或者劳动合同。以充分维护自己的合法权益。第三，在制定程序上通过民主方式制定。《解释》(一)没有就规章制度采用何种民主方式制定作出具体规定。我们认为通常情况下，用人单位的规章制度直接涉及劳动者的切身利益，应当经过用人单位工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。或者通过股东大会、董事会及其他相应的民主程序通过。在法律没有作出具体规定的情况下只要采用的民主程序不违法，就应当视为履行了民主制定程序。第四，必须履行公示程序。用人单位的规章制度以全体职工和各个行政部门为约束对象，所以这些被约束的主体必须了解规章制度的内容。因此，用人单位的规章制度向劳动者公示或者告知成为必须。

　　总之，用人单位的规章制度必须同时具备上述四个条件，才能作为人民法院审理劳动争议案件的依据，否则，其中任何一个条件存在瑕疵，均不能作为人民法院判案的依据。

　　三　集体合同和劳动合同的优先适用

　　在劳动争议案件审判实践中，无论是用人单位制定的内部规章制度，还是集体合同或者劳动合同约定的内容，均是人民法院审理此类案件极为重要的事实依据。如果用人单位制定的规章制度涉及的内容与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，如何处理?以何着为依据，不同的观点会导致裁判结果的不同，直接涉及到劳动者的切身利益。《解释》(一)第19条只是明确了用人单位按照劳动法的规定通过民主程序制定的规章制度，在不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的情况下，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。并没有规定当用人单位的规章制度与集体合同或者劳动合同不一致时如何处理?对此，《解释》(二)第16条作出了明确规定，即：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”这说明，集体合同或者劳动合同约定的内容与用人单位制定的内部规章制度相比被置于优先地位。

　　为了更好的理解《解释》(二)第16条，我们简要介绍一下集体合同和劳动合同的含义和制定程序

　　1集体合同和劳动合同的含义

　　所谓集体合同按照劳动和社会保障部2004年5月1日施行的《集体合同规定》第3条规定是指“用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议。”由此可以看出，集体合同是劳动关系双方在法律地位平等的前提下进行对等协商的法律制度。

　　所谓劳动合同按照《劳动法》第16条规定是指“劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议.”“建立劳动关系应当订立劳动合同。”

　　《劳动法》第19条规定：劳动合同应当以书面形式订立。

　　2集体合同和劳动合同的订立程序

　　《劳动法》第33条规定：企业职工一方与企业可以就劳动报酬、

　　工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业，由职工推荐的代表与企业签订。

　　《劳动法》第34条规定：集体合同签订后应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

　　《劳动法》第17条规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿，协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

　　由此可以看出，无论是集体合同还是劳动合同的订立程序与用人单位内部的规章制度相比更突出体现了平等自愿，协商一致的原则。虽然用人单位内部的规章制度对其有效管理劳动者，保障劳动生产秩序具有重要意义。但是，不管是用人单位管理层还是职工大会、职工代表大会制定的规章制度，其制定程序仍然较强的体现了管理和隶属的本质特征，而集体合同和劳动合同都属于劳动关系双方当事人就双方权利义务内容所作的特别约定，这一本质特征是用人单位内部规章制度所不能具备的。

　　因此，只要集体合同和劳动合同合法有效，在用人单位内部规章制度的内容与其不一致时，劳动者请求优先适用集体合同或者劳动合同时，人民法院应当予以支持。

　　实践中，应当注意理解以下两个方面：

　　一是用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致的，可能体现在劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、补充保险和福利、女职工和未成年工特殊保护、职业技能培训、劳动合同管理、奖惩以及裁员等方面。其中，涉及劳动条件和劳动报酬等方面是重点。

　　二是如果用人单位的规章制度规定的劳动待遇或者劳动报酬既低于劳动合同又低于集体合同，而劳动合同中有关劳动条件和劳动报酬等方面的内容低于集体合同，应以集体合同为准。

　　因为，《劳动法》第35条规定，职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。从法律规范上讲该规定属于强制性规定，根据《劳动法》18条规定，劳动合同中关于低于集体合同标准的条款内容应当无效。此时，不涉及优先适用劳动合同的问题。

　　如：小王是某服装公司的一名技术员，经常加班加点工作。按照公司“加班计时标准”规定，每小时公司支付加班费10元。工会代表职工与公司签订的集体合同规定，如果公司生产任务紧张，公司应当支付加班费每小时不少于20元。小王与公司签订的劳动合同约定公司支付加班费的标准为每小时15元。但实际公司每个月发给小王的加班费每小时10元。小王多次与公司交涉要求按照集体合同规定的标准执行，公司不同意。于是小王到劳动争议仲裁委员会申请仲裁。服装公司认为，公司“加班计时标准”规定的每小时10元虽然低，但也不能按照集体合同规定的20元执行，因为双方签订的劳动合同规定的支付标准是每小时15元，同意按照劳动合同规定的标准执行。仲裁委员会认为，双方签订的劳动合同的标准低于集体合同规定的标准，违反了《劳动法》第35条的强制性规定，因此劳动合同关于加班费每小时15元的规定无效，双方应当按照集体合同规定的每小时20元执行。

　　第九章 劳动合同解除或者终止后用人单位的附随义务

　　-用人单位在劳动合同解除或者终止后应当履行返还劳动者交纳的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物以及扣留的人事档案、社会保险手续等后合同义务即附随义务。

　　《解释》(一)第1条将劳动合同履行过程中发生的纠纷明确为

　　劳动争议案件的受理范围，没有将劳动合同订立、解除或者终止发生的纠纷纳入调整范围。导致一些纠纷还不能通过仲裁或者诉讼途径解决。例如，国家劳动和社会保障行政主管部门明确规定禁止用人单位违法向劳动者收取劳动合同保证金、定金、抵押金、抵押物，禁止扣押劳动者的身份证件、工资档案、人事档案、社会保险档案等。但实践中，还是有些用人单位违法收取保证金等，在劳动关系存续期间劳动者出于就业的考虑，不敢向劳动监察部门投诉。有的用人单位对劳动者解除劳动合同出于义愤采取扣押或者丢弃人事档案、社会保险手续的手段加以制裁，导致劳动者因为缺少必要手续，再就业困难，严重损害了劳动者的合法权益。

　　由于用人单位的上述侵权行为是在劳动合同订立、解除或者终止后发生的，《解释》(一)也没有把其列为人民法院劳动争议案件的受理范围，使劳动者不能通过仲裁或者诉讼的救济途径解决，劳动者的合法权益不能得到有效的保障。对此，最高人民法院于2006年7月10日出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释( 1ff8 1ff8 !督馐汀罚ǘ┑条明确规定：“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等转移手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”本条解释所规定的关于劳动合同解除或者终止后，用人单位返还收取的合同定金等财物，或者办理相关劳动手续，均被认为是劳动合同附随义务的相关内容，即将法律法规等关于此类方面的禁止性规定，延伸定义为用人单位的后合同义务。虽然上述内容不是劳动合同中约定的用人单位必须履行的合同义务，但是在劳动合同解除或者终止后，用人单位应当承担基于双方签订的劳动合同而产生的后合同义务。

　　附随义务作为一个法律名词，在法学界还没有一个明确的解释。我国《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条说明当事人必须依据诚实信用原则履行附随义务，附随义务的形成，是基于诚实信用原则的要求。

　　一　劳动合同的终止和解除

　　劳动合同的终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动合同所确立的劳动关系基于一定的法律事实的出现，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不复存在。

　　通常情况下，发生劳动合同终止的事由主要有以下几种情况：

　　1 合同期限届满。比如劳动合同规定期限一年，一年期满后，劳动合同自然失效，不再履行。

　　2 约定终止条件成立。比如劳动合同中规定“如果用人单位出现停产情况，劳动合同终止”。停产是双方约定的劳动合同终止的条件，当停产的条件具备时，劳动合同自然终止。

　　3 合同目的的实现。比如　：甲用人单位与乙劳动者在劳动合同中约定“甲方聘用乙方在甲方工作期间主要从事某大型建筑工程的设计，当该建筑工程竣工时，双方劳动合同终止。”实际上，甲方聘用乙方的目的是某大型建筑工程的设计和施工，当该工程竣工，劳动合同的目的已经实现，劳动合同没有再履行的必要。

　　4 当事人死亡。作为劳动合同的一方主体已经消灭，劳动合同没有履行的对象，所以劳动合同自然终止。

　　5 劳动者退休。按照法律规定，劳动者到了法定退休年龄，不再从事劳动，应当退休，劳动合同终止。

　　6 用人单位消灭。包括破产，解体，分立合并的法定事由而办理了注销登记的，用人单位不复存在，劳动合同终止。

　　7 合同解除。

　　广义上的劳动合同的终止，包括劳动合同的解除，但根据我国劳

　　动法的规定，劳动合同终止不包括劳动合同的解除，因为劳动合同终止时，用人单位没有支付经济补偿金的义务。

　　所谓劳动合同的解除，即合同当事人依法提前终止劳动合同的法定效力。劳动合同的解除是劳动合同的提前终止，是劳动合同因合同当事人依法提前终止合同的意思表示而终止，不同于劳动合同在一定法律事实出现后无须劳动合同当事人有终止合同的意思表示的当然终止或者强制终止。

　　二　关于用人单位在劳动合同订立、终止或者解除时有关附随义务的规定。

　　1关于用人单位不得收取劳动合同定金等财务的相关规定。

　　劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第24条规定：“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》(劳部发〔1994〕118号)和《劳动部办公厅对<关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发〔1994〕118号文件中的有关规定的请示>的复函》(劳办发〔1994〕256号)的规定，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。”

　　劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》第二条规定：企业不得向职工收取货币、实物等作为‘入厂押金’，也不得扣留或者抵押职工居民身份证、暂住证和其他证明个人身份的证件。对擅自扣留、抵押职工居民身份证和收取抵押金的，公安部门、劳动监察机关应责令企业立即退还职工本人。

　　1994年8月16日发布的《劳动部办公厅对<关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发〔1994〕118号文件中有关规定的请示>的复函》规定：“国有企业和集体所有制企业也不得向职工收取货币、实物等作为‘入厂押金’或‘风险金’。对擅自收取抵押金(品)的，劳动行政部门应责令企业立即退还给职工本人。”

　　2劳动者档案管理方面的相关规定。

　　《企业职工档案管理工作规定》明确规定：企业职工档案是企业劳动、组织、人事等部门在招用、调配、培训、考核、奖惩、选拔和任用等工作中形成的有关职工个人经历、政治思想、业务技术水平、工作表现以及工作变动等情况的文件材料，是历史的、全面的考察职工的依据。

　　《档案法》第3条规定：一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保护档案的义务。

　　3关于劳动者社会保险关系的规定。

　　2001年12月22日《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》规定：“参加城镇企业职工养老保险的人员，不论因何种原因变动工作单位，包括通过公司制改造、股份制改造、出售、拍卖，租赁等方式转制以后的企业和职工，以及跨统筹地区流动的人员，都应按规定继续参加养老保险并按时足额缴费。社会保险经办机构应为其妥善管理、接续养老保险关系，做好各项服务工作。”“职工与企业解除或终止劳动关系后，职工养老保险关系应按规定保留，由社会保险经办机构负责管理。”

　　三　对《解释》(二)关于用人单位附随义务规定的理解

　　根据《解释》(二)规定，劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人向人民法院起诉的，人民法院应予受理。

　　实践中，一些企业在与职工建立劳动关系时擅自向职工收取货币、实物等作为入厂押金或者风险金，这种做法违反了国家关于劳动关系当事人平等、自愿和协商一致的建立劳动关系的规定，侵害了职工的合法权益，依法应予坚决制止。同样，国有企业和集体所有制企业也不得向职工收取货币、实物等作为入厂押金或者风险金。劳动者虽然可以通过投诉或者举报等手段主张权利，但是在当前就业比较困难的情况下，劳动者为了达到缔结劳动合同的目的或者在履行劳动合同过程中怕得罪用人单位而失去就业机会，不敢行使自己的权利。在劳动关系解除或者终止后，劳动者为尽快解决劳动争端，维护自己的合法权益，请求劳动争议仲裁委员会裁决用人单位返还收取的货币或者实物等押金或者风险金的，如果仲裁委员会作出裁决后，乙方不服的，人民法院可以作为劳动争议案件受理。例如，小芮于1994年大学毕业分配到吉林省某市通业集团无线电厂工作，入厂时通业集团收取5000元抵押金，小芮被安排做技术员。1997年，本市中级人民法院从地方招录干部，小芮符合报名条件，就报名试一试，经过笔试合格，再经过面试也合格，经过组织人事部门考核，被录取到中级人民法院。在办理相关手续时，通业集团拒绝办理，原因是小芮在报名时没有经过单位同意，后经过组织部门交涉，同意办理了调出手续。但收取小芮的入厂押金没有退还，理由是小芮在厂期间，单位曾为其培训，劳动合同没有到期，小芮就调出，所以押金不予退还。于是，小芮到某市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求通业集团返还收取的入厂押金。仲裁委员会经过审理裁决：通业集团退还小芮5000元入厂押金。通业集团不服，向法院起诉。法院按照劳动争议案件受理后，经过开庭审理判决：通业集团返还小芮5000元。值得说明的是，此案发生在《解释》(一、二)之前，对劳动合同解除或者终止后劳动者请求用人单位返还风险金、抵押金等案件是否作为劳动争议案件受理没有具体规定，有的地方法院可以受理、有的法院则不予受理。本案例涉及的受诉法院对此掌握的比较宽松，从而保护了小芮的合法权益。

　　劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位办理劳动者的人事档案、社会保险关系等转移手续的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人向人民法院起诉的，人民法院应予受理。

　　按照相关规定，企业的职工有权要求企业保管好自己的人事档案，企业也必须依法保管好职工的个人人事档案。用人单位应当严格按照《档案法》及其相关规定做好企业职工档案的保存管理工作。在劳动合同解除或者终止后，劳动者的人事档案通常情况下可以移交到三个部门，一是新的用人单位，二是街道劳动部门，三是人才交流服务中心。按照社会保险政策规定，不论劳动者的档案保管在什么地方，只要当事人交纳社会保险费就可以连续计算工龄。因此，用人单位无权扣留劳动者人事档案，不管劳动者以什么方式离开用人单位，用人单位均应当及时按照规定转出劳动者的个人档案。现实生活中，有些用人单位在劳动者离开时往往以劳动者不交培训费，不退住房，不交违约金为由，扣住劳动者的人事档案不放，也不办理有关手续。这种做法是错误的，也是违法的。没有人事档案既影响劳动者求职，也影响劳动者与新的用人单位建立合法、完备的劳动合同关系，还会影响劳动者办理社会保险，出国审批，职称评定等一系列问题。《解释》施行以前，对劳动者要求用人单位转出人事档案的争议，人民法院是否受理没有作出明确规定，因此此类案件都因为不属于劳动争议案件被人民法院拒之门外，劳动者的合法权益不能得到司法救助，只得委曲求全或者求助有关行政部门解决。

　　社会保险关系即依据社会保险法律法规的规定，社会保险经办机 532 572 褂胗萌说ノ弧⒗投咧湓谏缁岜O罩械娜鸵逦窆叵怠0ㄑ媳O展叵怠⑹б当O展叵怠⒀媳O展叵怠⒐ど吮O展叵岛蜕O展叵怠I缁岜O展叵稻哂星恐菩院臀ㄒ恍粤礁鎏卣鳌F淝恐菩员硐治崩投呔鸵挡⑷〉美投ǔ晔保匦胍谰萦泄胤煞ü娌渭由缁岜O眨荒缮缁岜O辗选5鄙缁岜O展叵当涓胫罩故保匦氚凑沼泄毓娑ò炖碛泄厥中I缁岜O展叵抵懈鞣降娜逦袷芄曳煞ü姹;ぃ币环骄懿宦男幸逦瘢娇商崆敕杀;ぁ1热纾⊥踉诒本┑墓竟ぷ鳎捎谛枰值焦阒菀患夜竟ぷ鳎缁岜O展叵涤Φ弊频焦阒莸纳缁岜O展荆炖硐喙刈剖中H绻⊥醯墓久挥邪雌诮荒缮缁岜O辗眩敲淳呓梢院笕匀徊唤荒桑凑铡渡缁岜O辗颜鹘稍菪刑趵返6条规定，社会保险经办机构可以申请人民法院强制征缴。社会保险关系的唯一性是指用人单位、劳动者参加社会保险进行申报、登记、缴费后，社会保险经办机构与劳动者建立社会保险关系。劳动者不得重复参保。劳动者一生中可以从事多项工作，签订数次劳动合同，但其建立的社会保险关系只能有一个。当劳动者社会保险费中断或者劳动者职业发生变化时，原社会保险关系仍然接续，不需要重新建立社会保险关系。

　　因此，当劳动合同解除或者终止后，劳动者要求用人单位办理人事档案、社会保险关系是劳动者合法权益的重要内容。用人单位不应当基于其在劳动合同关系中的优势地位拒绝为劳动者办理人事档案和社会保险关系的转移手续。如果用人单位执意拒绝办理，那么构成违法，劳动者一方可以到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，如果不服仲裁裁决，可以依法到人民法院起诉，以保护自己的合法权益。