上诉人顺德市北滘镇祥润彩印厂因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第1301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年6月11日询问了上诉人何淑珍及其委托代理人周端平、付金华，被上诉人顺德市北滘镇祥润彩印厂的委托代理人冯耀忠。本案现已审理终结。

　　原审审理查明：原告与被告存在劳动关系。原告于1998年进入被告工厂工作，但双方没有签订劳动合同，原告没有为被告办理社会保险。 2000年11月7日，原告在被告车间工作时，由于操作不慎，发生工伤事故。事故发生后，原告从2000年11月7日至2000年12月25日在顺德市伦教医院住院治疗，被告已为原告支付了住院治疗期间的医疗费。原告出院时，医院出具的诊断证明中建议“随诊”治疗。原告出院后于2001年4月11日继续治疗用去治疗费2242.3元。被告只于2000年11月30日支付了原告的10月份工资1004.93元。2001年3月23日，顺德市劳动能力鉴定委员会对原告作出五级伤残的鉴定，2002年11月22日，经原告申请，顺德市劳动和社会保障局对原告的事故作出工伤的认定。2003年1月18日，原告向顺德市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以原告申请不符合仲裁时效，裁定不予受理。原告遂向法院起诉。

　　原审法院认为：原告在被告单位工作，与被告形成劳动关系，依照《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动者的合法权益应受保护。被告没有为原告办理社会保险，所以原告在工作期间发生工伤事故，被告应负赔偿原告因此造成的经济损失的责任。原告与被告的已终止劳动关系，被告应依法向原告支付一次性工伤辞退费，原告请求被告支付一次性残疾补偿金(五级伤残补偿的16个月×顺德区上年度有平均工资1129.67=18074.72元)及一次性工伤辞退费(五级伤残补偿的50个月×顺德区上年度月平均工资1129.67=56483.5元)的诉请，合法有理，本院予以支持;原告要求工伤日至评残日的工资合理，但工资金额应以原告日常工资(即每月1004.93元，每日33.5元)为准。原告工伤日至评残日共135天，该期间工资应为4522.5元;由于原告出院时，医院出具的诊断证明注明随诊，原告为此而继续治疗的医疗费用应由被告负担，原告请求支付医疗费2242.3元，证据充分，应予支持;原告住院治疗期间的伙食费(每天20元×住院48天=960元)应由被告支付，原告请求其支付，合法有理，本院予以支持;对于原告庭审中增加的伙食费480元的诉讼请求，超过举证期限提出，本院不予受理，原告可另行起诉;原告请求康复器具费、交通费及继续护理费，没有证据证实，本院不予支持。被告认为原告已超过时效，请求驳回原告诉讼请求的辩称，由于顺德区在2002年度12月前，存在可以先评残后申请工伤认定的规定，而且工伤认定一般应由厂方提出，但本案中，是由原告提出工伤认定申请，从而推定被告存在拖延解决纠纷的嫌疑原告从评残到工伤认定相隔一段长时间，是具有正当理由的，且劳动法规定的六十日期限，从原告认定工伤之日至申请仲裁之日并没有超过六十天，符合法律规定。因此，被告辩称没有证据证实，本院不予采信。根据《广东省社会工伤保险条例》第二十三条、二十四条、二十五条、二十六条、二十七条、《广东省社会工伤保险条例实施细则》第二十五条的规定，判决：一、被告顺德市北滘镇祥润彩印厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告何淑珍支付一次性工伤补偿金18074.72元。二、被告顺德市北滘镇祥润彩印厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告何淑珍支付一次性工伤辞退费56483.5元。三、被告顺德市北滘镇祥润彩印厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告何淑珍支付医疗费2242.3元及伙食费960元，合共3202.3元。四、被告顺德市北滘镇祥润彩印厂应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告何淑珍支付工资4522.5元。本案受理费 50元，由被告负担。

　　宣判后，上诉人不服判决，向本院上诉称：一、被上诉人提出仲裁申请已超过法定的仲裁申请期限，被上诉人无权请求仲裁。被上诉人于 2001年3月23日医疗终结并作出伤残等级评定。也是说，按法律规定，被上诉人的申请仲裁期限为2001年5月23日，超过该期限，被上诉人提出的仲裁申请是不予受理的。因此，顺德市劳动争议仲裁委员会作出的[顺劳仲不字(2003)第39号不予受理申诉通知书]作出的不予受理的决定是有事实根源和法律依据的。一审法院应予驳回被上诉人的诉讼请求，但一审法院没有根据法律的规定，作出错误的判决。二、被上诉人向法院起诉之日已超过诉讼时效，一审法院应驳回其起诉。在本案，被上诉人于2003年1月18日向顺德市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，顺德市劳动争议仲裁委员会于2003年1月24日作出[顺劳仲不字(2003)第39号不予受理申诉通知书]，但被上诉人是在2003年2月24日向一审法院提出起诉的。被上诉人已超出法定的十五日的起诉期限。一审法院应依法驳回其起诉。三、一审法院违反审判规则，可能影响本案的判决。一审法院于2003年3月19日适用简易程序公开开庭审理本案，由法官叶永新独任审理，而一审判决书的落款的却是代理审判员周子昌。上诉人并没有收到任何通知变更审判人员的通知，一审法院变更审判人员后也没有重新开庭审理，因此一审法院程序错误，影响案件公正审理。四、一审判决书的判决工伤补偿金及工伤辞退费的计算工资基数标准是错误的。被上诉人是2000年11月7日受伤，在 2001年3月23日评定伤残，其计算工伤补偿金及工伤辞退费的标准应按2000年度顺德市月平均工资968元。根据《广东省社会工伤保险条例实施细则》第二十五条的规定“工伤辞退费按辞职或终止合同时所在市上年度职工月平均工资为基数计发。”被上诉人在2001年3月23日评定伤残后，没有回厂上班，在事实上其已自动辞职，双方的劳动关系已经终止(被上诉人在诉状中也承认已与上诉人解除劳动合同)。因此，如果要计算被上诉人的工伤补偿金及工伤辞退费的工资本基数是968元。五、被上诉人在评定伤残后的医药费不应由上诉人承担。一审法院以医院出具的诊断证明注明“随诊”为由，判定被上诉人在评定伤残后的医药费由上诉人承担。根据《广东省社会工伤保险条例》第三十一条的规定：“旧伤复发后经劳动能力鉴定机构确认，继续享受工伤医疗期间的待遇;”。在本案中，被上诉人在2001年3月23日评定伤残后，并没有经劳动能力鉴定机构确认其旧伤复发。被上诉人在评残后的医药费应由其自行承担。在另一方面，被上诉人已于2001年3月23日医疗终结，其后的医药费是什么原因引起的，与上诉人无关。综上所述，上诉人认为：被上诉人在工作期间受伤，是应该享受《劳动法》规定的待遇。但是，被上诉人未能在法定期限内行使其权利，是被上诉人在法律上放弃其权利，超过申诉期限提出诉讼也不应受法律的保护。在本案中，一审判决是不正确的，应予以纠正。请二审法院根据本案的有关事实及法律规定作出公正的判决。

　　上诉人在上诉期间未提交新证据。

　　被上诉人答辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　被上诉人在上诉答辩期间未提交新证据。

　　上诉后，经审查，上诉人对原审判决确认的事实无异议，本院予以确认。

　　本院认为，上诉人顺德市北滘镇祥润彩印厂与被上诉人何淑珍间存在事实上的劳动关系，劳动者的合法权益应受保护。被上诉人在工作期间发生伤害，经劳动能力鉴定部门鉴定为伤残五级以及社会保险部门认定为工伤，依法应享受相应的工伤保险待遇。上诉人没有为被上诉人办理工伤保险，应由其承担伤者的各项工伤待遇。被上诉人于2001年3月23日评残，应按《广东省社会工伤保险条例》的规定及2001年上半年度的顺德市的月平均工资1129.67元为标准计算工伤补偿金及工伤辞退费，上诉人认为应按2000年顺德市月平均工资为基数计发工伤补偿金及工伤辞退费的理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人在工作期间造成伤害后果严重，医院出具诊断证明注明随诊，因此在出院后确系治伤所支出的医疗费，理应由上诉人负担，上诉人提出被上诉人该项医疗费用属于评残后的医药费，不应由其承担的主张，理据不足，本院不予支持。被上诉人是在工伤认定后的60日内向劳动部门提起劳动仲裁，亦在法定的期间内向法院提出诉讼，上诉人提出被上诉人的仲裁申请及起诉超过时效，理应驳回其起诉的主张，缺乏事实依据，本院亦不予支持。一审法院的庭审笔录记录的审判人员是周子昌，上诉人亦在笔录在签名确认，并不存在非经法定程序将法官叶永新变更为周子昌独任审判的事实，上诉人提出一审法院未依程序变更审判人员，影响公正判决的理由不能成立，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。