案情回放：

2007年8月，家住尉氏县农村的王某等十余人在同村“包工头”苏某的带领下来到荥阳市城关镇某村承建村民张某的三层房屋，王某在工地做杂工，具体任务是负责上下运送灰车。8月18 日凌晨6点，王某在运送灰车时不幸中电身亡。为此，对赔偿及责任问题产生纠纷。苏某说：“我只负责建房，张某负责供电，王某是被电死的应由张某负责。”张某辩解：“我请苏某建房已经支付工钱，苏某的工人死亡与我无关。”2007年11月份，王某家人一纸诉状将二人告上法庭。2008年5月，荥阳市人民法院一审判决：被告苏某承担70%责任，赔偿原告8万元;被告张某承担30%责任，赔偿原告4万元。

　　法律问题：

　　1、 本案中苏某与王某是何种法律关系?苏某是否承担赔偿责任?

　　2、 苏某承建张某的房屋，二人之间建房合同的定性?

　　3、 农村建房队是否需要资质?张某是否承担责任?苏某与张某二人之间责任如何划分?

　　律师评析：

　　1、 关于苏某与王某的法律关系，涉及到雇佣关系和劳动关系，因为二者受不同的法律调整，适用不同将会产生不同的法律后果。本案中究竟是为雇佣还是劳动?这就要求我们首先正确区分两种法律关系。

　　(1) 二者的主体不同。劳动关系的主体的一方必须是用人单位，另一方是劳动者。用人单位必须是在中华人民共和国境内的的各类企业、事业单位、社会团体和个体工商户，国家机关也可以成为用人单位。劳动者是达到一定年龄且有劳动能力的自然人。即只要是上述用人单位，无论他们是否和劳动者之间签订有书面劳动合同 ，他们之间的关系都是劳动关系或是一种事实的劳动关系。而雇佣关系的主体的双方都是自然人或是自然人的集合，雇佣关系的双方从事的是一种劳务合作关系，雇员可以是具有劳动能力的成年人或未成年人。

　　(2) 二者法律性质及适用依据、程序不同。劳动关系本质上讲，属于劳动法调整的范畴，而雇佣关系属于民法的调整范畴;在适用依据上，劳动者在工作中受到伤害，适用《工伤保险条例》赔偿，雇员在工作中受到伤害，则适用《民法通则》和最高院《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》赔偿;程序上，劳动争议纠纷首先要经过劳动仲裁委员会的仲裁，对仲裁不服的才能向法院起诉，实行仲裁前置程序。而雇佣关系属民事关系，发生纠纷可直接向法院起诉。

　　(3) 劳动人员是否连续、稳定地从事工作。一般来说，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定地为用工单位工作的主观意图;而雇佣关系中的雇员就不同，雇员今天做了明天就有可能不做，此种关系具有较强临时性。

　　(4) 用工关系双方是否具有行政隶属关系。劳动关系中用人单位与劳动者之间有行政隶属关系，即管理与被管理的关系，劳动者直接接受用工单位规章制度的约束，具体从事用工单位指派的工作并实际享受用人单位的薪金报酬和其他相应福利。而雇佣关系以完成一项工作为目的，尽管雇员在一定程度上也要接受雇主的监督、管理，但不存在行政上的隶属关系。

　　综上我们不难发现，王某跟随苏某外出打工，而苏某带领的建房队并未经工商部门注册登记，不符合《劳动法》上用人单位的特征，故王某等十余人与苏某均已形成雇佣关系。既然认定雇佣关系，那么根据最高院《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，苏某作为雇主应当承担赔偿责任。

　　2、 苏某作为“包工头”承建张某的三层民房，二人之间的建房合同性质如何?实践中也有两种观点。一是承揽合同，二是建设工程合同，笔者赞成第二种观点。持承揽合同的观点认为：依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。进而认为，农村建房队既然建低层住宅不适用《建筑法》，那么建房队就不是建筑企业，就不需要建筑资质。同时根据《合同法》规定，建设工程合同必须采用书面形式，而实际中农村建房队与房东之间又都没有书面合同，故符合承揽合同的构成，其中承揽人(包工头)按照定作人(房东)要求建房，并交付房屋，由定作人(房东)支付工钱。根据最高人民法院《人身损害赔偿案件司法解释》规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿”，进一步得出“房东不承担赔偿责任”的结论。

　　实际上，关于《建筑法》第八十三条规定，最高人民法院在《中国民事审判前沿》中的观点是：农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，都属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建筑行为受《农村和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建筑施工合同。根据上述观点，房东与建房队包工头所签订的施工合同或口头协议，都应按建筑施工合同处理，而不能认定承揽合同。

　　3、 关于农民自建房屋建房队资质问题，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十五条规定：“承担村庄，集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质证书或者审查证书，并按照规定的经营范围承揽施工任务。”第十三条规定了村镇规划的内容包括住宅。《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》第十九条规定：“承担村镇建筑工程施工任务的单位，必须具有县级以上建设行政主管部门颁发的施工资质等级证书，承担与其资质等级相应的施工任务。严禁无证或超越规定范围承担建筑设计、施工任务。”这些规定都是国家为了确保建设工程质量和建设工程安全而设定的强制性规范。

　　由上述规定联系本案，苏某的建房队应该具备相应的施工资质，而房东张某在请苏某建房时就应该对建房队有无资质进行审查，在张某明知或应知苏某没有任何资质的情况下仍将自家民房交与苏某承建，根据最高院《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”所以，张某应当与雇主苏某承担连带赔偿责任。但律师认为，本案中一审法院如果判决张某、苏某承担连带赔偿责任，则更能够维护受害农民工的合法权益，体现法律的公平原则。

延伸阅读：劳动法全文、劳动合同法全文

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