本文试图从理论的角度结合劳动争议的仲裁实践重点阐述“谁主张，谁举证”原则中究竟何为一个“主张”，以及在何种情况下应适用这一举证责任分配原则等基本问题。

　　一、问题的提出

　　2007年颁布的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称《调解仲裁法》)以国家法律的形式对劳动争议案件中的举证责任作出了原则性与例外性的特别规定。由于诉讼实践的深入影响，“谁主张，谁举证”这一诉讼、仲裁领域的举证责任规定似乎已为广大法律从业人员甚至一般大众所熟知。一般来说，举证责任如此耳熟能详的制度在仲裁实践中运用自如理应是顺理成章的，然而事实恰恰相反，当事人甚至审理者在实践当中对举证责任的运用，有的是无所适从，有的是在庭审中各执一词，有的是不求甚解，甚至有人抱怨之所以在仲裁中大家各执一词，原因就是证明责任规定不清。果真如此吗?

　　本文认为，要想在仲裁实践中准确自如地运用举证责任，首先应当从该制度所涉的三个最基础层面加以理解：1.劳动争议中举证责任的原则性与例外性具体规定到底如何理解，是不是像有的人所抱怨的规定含糊?笔者认为，劳动争议案件中对举证责任规定是清晰明确的，完全能够指导仲裁实践。2.“谁主张，谁举证” 原则当中的“主张”究竟为何意，在法律层面上何时构成一个“主张”，这是适用举证责任的逻辑起点。比如在劳动合同已到期，用人单位未与劳动者续签劳动合同，劳动者因而主张经济补偿金的劳动纠纷案例中，申请人提供了一份到期合同用以证明单位没有在合同终止时与其续签劳动合同从而主张经济补偿金，对此，被申请人则辩称是劳动者不愿意与其续签，自己不应当支付补偿金。在这种情况下，究竟谁为提出主张的一方，举证责任又应当由谁来承担呢?从中就涉及到何为“主张”的问题。3.审理者在何种情况下需要适用证明责任进行裁决。有时不负证明责任的人也会在仲裁过程中尽力提供证据以争取对自己有利的裁决，对他的这种证明行为应当如何定性?是不是在举证不能时也同样要承担不利的法律后果呢?是不是所有案件的裁决都适用证明责任分配原则，还是证明责任的运用也需要具备一定条件?

　　带着这些问题，本文冒着被行家同道批评的风险，试从理论与案例相结合的角度来重新解读“谁主张，谁举证”这个法律人士司空见惯的原则性规定，旨在抛砖引玉,希冀能够引起同行们对劳动争议中证据制度研究的热情。

　　二、证明责任的现行规定完全能够指导仲裁实践

　　劳动争议中，当事人首先需要承担主张责任，即须提出诉讼请求和支持诉讼请求的事实，然后承担证明责任，也就是对所主张的事实加以证明的责任。如果当事人不能提供证据对其所主张的事实加以证明，或虽提供了证据但不能使得仲裁员获得心证，此时当事人将承担败诉的风险，这就是证明责任。证明责任，在日文中称为立证责任或举证责任，在英美法系称为证明负担。我国也有学者将英美法系的证明负担称为证明责任。关于证明责任一般程序法中皆有原则性规定和例外性规定(如举证责任倒置)，那么劳动仲裁中原则性规定和例外性规定分别是什么，这些规定能否指导仲裁实践?本文认为，这些规定完全能够指导仲裁实践。该部分将从三个方面对劳动争议案件中的举证责任进行详细阐述。

　　(一)一般情形适用“谁主张，谁举证”

　　以前对劳动争议案件中证明责任的规定主要还是参照民事诉讼法的相关内容，随着立法的逐渐完善，2007年12月，全国人大常委会颁布的《调解仲裁法》第6条前半段以特别法的形式专门对劳动争议案件中的举证责任作出了规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”该条前半段沿用了民事诉讼中的相关规定，即一般学理上所称“谁主张，谁举证”原则，应被视为劳动争议案件中证明责任分配的基本原则。一般情况下要求主张的提出者承担举证责任是延续了罗马法的规定;如果不要求主张者提出证据对其主张加以证明，就会因主张者没有成本而随意启动劳动争议程序，不仅浪费有限得仲裁资源，而且可能会给对方当事人造成损失。稍有遗憾的是，第6条前半段并没有对不提供证据的法律后果加以规定，即没有规定不提供证据将要承担不利后果;但从立法原意来看，不能证明将要承担不利后果应是题中应有之义。

　　从该条来看，如果没有出现特别情形，应当是适用“谁主张，谁举证”原则。列举几例：劳动者若要求因劳动合同终止没有续签的经济补偿金，他首先得提供证据证明双方原到期的劳动合同;劳动者若主张用人单位减少劳动报酬，首先得证明原来报酬和现在报酬及之间的差异;用人单位若主张是因劳动者严重违纪被解除，首先得证明规章制度、劳动者严重违纪行为的存在;劳动者主张未签劳动合同的双倍工资，首先得证明劳动关系的存在;用人单位主张劳动者试用期被证明不合格，得证明岗位的工作标准及考核情况。对于这些适用“谁主张，谁举证”证明责任分配原则的情形，争议并不大。

　　(二)特殊情形举证责任倒置

　　因劳动关系有着一定的身份性和依赖性，劳动者一方虽为合同一方平等当事人，但实际上平时受用人单位管理，处于劣势地位。用人单位作为管理者拥有很多单方面权力，如可以对劳动者作出考勤、业绩考核、开除、除名、减少报酬等行为。此时，如果苛求劳动者对这些事实完全举证，有违公平原则。为此，2001年最高人民法院出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(〈2001〉14号)，其中第13条规定，“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”通说认为，前面的司法解释应被理解为“举证责任倒置”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(〈2001〉33号)第六条沿用了此规定。 因该司法解释与《调解仲裁法》的规定并不冲突，并不适用“新法优于旧法”或“上位法优于下位法”;因此，该条司法解释应当还是有效的。

　　在列举的这六类或类似这六类的案件中，劳动者当然并非不承担任何举证责任。如劳动者因用人单位作出开除、除名而引发劳动争议的，劳动者首先得提供证据证明用人单位对其作出了开除、除名行为的存在，劳动者证明到这一步就已经尽到了初步证明责任。此时，要由用人单位对开除、除名行为的事实依据、法律依据、规章制度进行举证。如果用人单位不能举证、不举证、或举证不充分，就可能要承担不利后果。当然，举证的过程是个互动的过程，因此，会不断有新情况出现，此时可能会出现互相反驳情形，此时可能会出现举证责任的漂移，即由反驳者对反驳进行举证(详见下部分分析)。

　　(三)其他情形由离证据近者举证

　　成文法国家的普遍困境就是，立法涵盖情形的有限性与现实案例的无限性之间的矛盾，劳动争议案例中的举证责任规定也是如此。劳动争议案件中，除了前述的一般情形下适用“谁主张谁举证”和特殊情形下适用举证责任倒置外，肯定还有一些情形是举证责任不清的情形，这种情况下怎么办，有人认为对此法律没有任何规定，纯属仲裁庭自由裁量。实际不然。

　　在证据法上有“证据最近原则”，即证据应当由离证据最近的一方提供，让离证据远的人承担举证责任有失公允，违反公平原则，因此，法律为了衡平双方利益，规定单位对其掌管证据负有提供义务。《调解仲裁法》第6条后半段规定，“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”此条后半段则应被视为劳动争议案件中“谁主张，谁举证”证明责任分配原则的兜底性补充条款 ，即在不符合前述两种情形的情况下应当依据此分配举证责任。劳动争议案件中，用人单位作为管理者，其应该掌握着劳动者掌握不了的材料。该法第39条第2款同时规定，“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在制定期限内提供……”。

　　这是否意味着不分情形对于用人单位掌握管理的证据皆由用人单位举证呢?如果用人单位不提供的抗辩理由成立的，就可以免除其举证责任，否则，可能就违背了“证据最近原则”的本意。此时要看单位“不提供”是否有举证可能。如人事经理甲申请仲裁时提出加班工资请求，对于加班最主要的证据应当是考勤记录。用人单位抗辩说，但我单位平时考勤记录就是由人事经理掌握保管的，现在不仅不能提供他考勤记录连其他人也不能提供了，人事经理上次擅自销毁了考勤记录，并提供了证人证言与视频资料对销毁事实加以证明。此时用人单位不提供考勤记录就不能让其承担不利后果，因为，该证据离人事经理最近。

　　因此，本文认为，对于劳动争议案件中的举证责任分配法律规定清晰明确，完全能够指导仲裁实践，即一般情形下适用“谁主张谁举证”和特殊情形下适用举证责任倒置，其他情形依据公平原则按照“最近证据”这个兜底性条款进行分配举证责任。

　　三、证明责任分配原则中“主张”的构成条件

　　想真正理解并运用劳动争议中“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则，首先得明白何为“主张”，什么情况下构成一个“主张”，对于对方的“主张”予以否认，是否构成一个新的“主张”，或者什么情况下进行答辩构成一个新“主张”?这是理解和运用该原则的一个逻辑起点。目前通说认为，我国法律制度属于大陆法系，在证明责任分配制度的设计上也借鉴了大陆法系的一些优秀理论和制度。大陆法系对于证明责任的学说有很多，其中最为璀璨权威的当属德国罗森贝克的法律要件分类说。我国在沿用上述学说及相关理论的基础上逐渐发展并提炼出了“谁主张，谁举证”作为证明责任分配理论的基本原则。简言之，罗氏将各种法规范的种类划分为四种基本类型，即权利形成规范、权利妨碍规范、权利消灭规范、权利排除规范，当事人要根据规范所要求的要件进行举证。笔者认为，罗氏划分的这四种类型实际上可以概括为两种类型，一类是权利形成规范，就是申请人认为自己权利成立的法条适用条件;另一类是权利排除规范，就是被申请人认为权利不成立或部分不成立的法条适用条件。

　　至此，读者可能依然不能明白究竟在什么情况下才构成一个“主张”?经过对罗森贝克法律要件规范说的研究，本文认为，“主张”实际上主张某种权利或事实的存在，究其功能主要有两类：一类属于“权利形成主张”，如上例中申请人称因单位在劳动合同到期后未与其续签合同而主张补偿金就属于该“主张”;另一类则正好与之相对(反)，如上例中，被申请人若主张其曾提出要与申请人续签合同，但因为申请人拒绝则没有续签。此即应被视为另一类新的“主张”。一般情况下，若仅仅是单纯针对对方提出的请求进行否认，当事人是不需要承担举证责任的，因为单纯的否认事实并不构成一个新的“主张”，且一般情况下，单纯否认属于消极事实，当事人很难加以证明，强迫主张消极事实的人承担举证责任有失公正。比如在申请人要求确认与被申请人之间存在劳动关系的案例中，若此时要求被申请人承担其与申请人之间不存在劳动关系的证明责任，显然是不现实的，此时只能由申请人承担劳动关系存在的举证责任。

　　还是援引前文所举合同终止后用人单位未续签合同，劳动者想获得补偿金的案例进行说明。申请人提出的“补偿金”就是一个权利主张，其要按照《劳动合同法》第46条第5项 的要求进行举证：第一，其与用人单位之间有过一份劳动合同;第二，上述劳动合同已到期;第三，合同期满后，用人单位未与其续签合同。申请人举证内容就可以了。如果单位反驳说，是劳动者拒绝续签合同，就属于阻碍申请人获得补偿金权利的新的“事实主张”，单位此时需要提供证据对要求劳动者续签合同进行证明。

　　四、适用证明责任分配原则进行裁决的条件

　　劳动争议中审理者在适用证明责任时除了要理解何为“主张”这个逻辑起点外，还需要明白何时才能适用证明责任来进行裁决，即适用证明责任的裁决条件问题。为什么有时不负证明责任的人在仲裁过程中也要尽力提供证据，法律上对他的这种举证行为应该如何定性?此时他也同样需要承担举证不能的风险吗?是不是所有案件的裁决都适用证明责任呢?

　　学界通说认为，举证责任包括主观意义上的举证责任和客观意义上的举证责任，也称行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。主观意义上(行为意义) 的举证责任又称说服责任，是指一方当事人尽管不负举证责任，但为了追求胜诉结果，使得裁决结果有利于己方，也会尽最大努力搜集、保存并向仲裁庭提供证据。如前例中合同到期终止后，劳动者只要提供证据证明所签合同到期就可以了，对于是否有过续签的举证责任应当在于用人单位，劳动者对是否有过续签事实不负举证责任。但此时劳动者为了追求有利于己的裁决结果以至获得胜诉，向审理者提供了一份录音资料用以证明用人单位法定代表人在合同终止前一个月曾向其明确表示过合同到期后便不再进行续签。劳动者的此种举证责任将有利于审理者进一步查明事实，这个举证就属于行为意义上的举证责任。客观意义上(结果意义)的举证责任就是我们平时所理解的举证责任概念，指负有举证责任的当事人未尽举证责任的应当承担不利后果的风险裁判制度。如前例中即使劳动者提供的录音证据因制作方式最终并未被仲裁庭所采纳，此时也不能免除用人单位的举证责任，如果用人单位未提出证据或虽提出证据但未能证明其曾提出过续订劳动合同主张的，仲裁庭仍将裁决由用人单位承担不利后果。

　　因此，就主观的证明责任来看，其目的是为了发现案件真实，使裁判者在法律要求的消极中立的情况下获得查明案件事实所需要的证据资料;从更为深入的层面来看，主观的证明责任的功能是为了使裁判者对案件事实获得正确的心证，其目的是排除事实真伪不明状态的发生。在证明活动中，发现真相应当是其最主要的任务，裁判者裁判所依据的事实愈接近客观真实，其裁决愈趋于实体法律上的正义;而裁决所依据的事实愈远离客观真实，其裁判也就愈远离实体法律上的正义。主观的证明责任的设置，恰恰就是为了促进证明活动主要任务的实现，也就是发现案件真相。因此主观的证明责任虽然属于程序法的领域，但却是追求实体正义的保障机制之一。因此，如果此时的证据没有被采纳，是不能免除对方的举证责任，更不能由其承担不利后果。

　　综上所述，发现案件真相并避免案件事实陷入真伪不明的状态，才是裁判者的首要追求。只有在正当程序的范围内无法发现案件真相的情况下，才不得不引入客观的证明责任来结束程序，为裁判者规避错误裁判的风险提供出逃的路径。换句话说，与其说客观的证明责任是在案件事实真伪不明的状态下在当事人之间对不利裁判的风险的分配，不如说是在案件真相难以发现的情况下对作为裁判基础的案件事实为真或者为伪的一种推定，此种推定使得裁判者可以走出困境，以作出不适用权利主张者所援引的法律规范的决定，从而使仲裁程序得以终结。

　　五、结语

　　平时有些我们耳熟能详的法律术语未必就如我们所想象地那么简单，“谁主张，谁举证”就是如此。本文试图从理论的角度结合劳动争议的仲裁实践重点阐述 “谁主张，谁举证”原则中究竟何为一个“主张”，以及在何种情况下应适用这一举证责任分配原则等基本问题。经过充分论述，笔者认为并非每一份裁决都要适用通俗意义上的证明责任，只有在案件事实真伪不明的情况下，才会运用风险裁判规则——证明责任使得程序得以终结，并最终获得法律上的相对正义。