[案情]

　　原告(上诉人)刘某某，男，农民。

　　被告(被上诉人)余某某，男，农民。

　　原告刘某某诉称，被告余某某承建兴山县峡口镇滑坡治理工程，原告在被告工地上做工，2003年6月3日深夜，原告从工地下班归住处途中，跌落坎下，致原告受伤，经法医鉴定为七级伤残。原告伤后，在峡口卫生院、兴山县医疗中心、宜昌市中心医院、长阳土家族自治县人民医院治疗花去医疗费14948.31元，法医鉴定费270元、住院伙食补助费255元、护理费和误工费1732.28元、继续治疗费5000元、伤残赔偿金42720元、差旅费730元，共计65655.59元。被告仅在原告伤后支付救 治费10000元，要求被告赔偿下剩55655.59元。

　　被告余某某辩称，原、被告之间不存在雇佣关系，被告工地上做工人员是否有原告本人，被告不清楚，原、被告间无任何经济往来，原告亦不在被告手中领取工资。2003年6月2日晚上十点多钟，加夜班回住处的一共七人，路面宽十余米，不知原告怎么会走到坎下去的，是原告自己的问题导致本人受伤，故被告不应当承担赔偿责任。原告伤后，在被告处借去10000元用于治伤，是借款，被告可以向原告追偿。

　　兴山县人民法院经公开开庭审理查明：2003年，被告承包长江水利委员会峡口段滑坡治理工程，原告从年初在被告工地上做工。6月2日深夜，原告刘某某同其他七名工人在工地上加班后返回住处，原告行走在公路外沿，因前方堆有障碍物，掉至坎下而受伤，原告伤后，在兴山县峡口镇卫生院、兴山县医疗中心、宜昌市中心医院治疗花去医疗费13475.99元，出院后，原告在长阳土家族自治县人民医院、当地卫生室等地用去医疗费1472.32元。原告的伤情经长阳土家族自治县人民法院法医技术室鉴定为七级伤残，同时说明原告体内固体器材拆除需费用5000元。

　　同时查明，原告受伤后，被告预支给原告10000元医疗费，出有借据。另外，被告工地至原告住处路面宽均在10米以上，原告是从10余米宽的峡口集镇街道上跌落坎下致伤。

　　上述事实，有下列证据证实：

　　1、兴山县峡口镇卫生院、兴山县医疗中心、宜昌市中心人民医院出具医疗收费收据证实医疗费为13475.99元。

　　2、原、被告当庭陈述以及原告代理人调查刘某某、刘某某、被告余某某的调查笔录，证人齐某某、李某某的证词、受伤现场照片证实2003年6月2日深夜原告从工地加班回住处途中跌落坎下受伤。

　　3、调查余某某的调查笔录及被告提供的借条证实原告伤后，在被告处借现金10000元用于支付医药费。

　　4、原告提供差旅费发票证实差旅费为730元。

　　5、宜昌市中心人民医院诊断证明和出院小结证实原告的伤口愈合，需卧床制动二月后复查、全休三月、内固定需取出。

　　6、长阳土家族自治县人民法院法医技术室所做的司法技术鉴定书和补充说明证实原告的损伤程度为七级伤残，拆除内固定器材需费用5000元。

　　[审判]

　　兴山县人民法院经审理认为：被告承包工程，原告在被告工地上做工，双方已形成事实上的雇佣关系。原告在工地上工作后回住处途中的时间，应当认定为工作时间，原告在途中跌落坎下受伤，应当认定在工作时间受伤。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的有关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故原告主张被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、差旅费、鉴定费、伤残赔偿金、后期治疗费之请求，与法相符，本院予以支持。对于原告在长阳土家族自治县人民医院及卫生室所花医疗费用，因在宜昌市中心人民医院治疗出院时，医嘱并未要求继续用药治疗，本院不予支持。原告回住处所经过的路面均是集镇街道，宽10余米，原告也并非第一次行走此路，是具有完全民事行为能力的人，应该知道从何处通行安全，何处通行危险，一行七人，仅原告从街道边沿行走，致自己跌落坎下受伤，对于损害结果的发生，原告本人具有重大过错，应当减轻被告的赔偿责任，被告主张不应承担赔偿责任之主张，与法无据，本院不予支持;原告伤后，被告借支给原告10000元医疗费，可充抵被告应赔偿的费用。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款之规定，判决如下：

　　原告的损失医疗费13475.99元、法医鉴定费270元、住院伙食补助费255元、护理费、误工费1732.28元、继续治疗费5000元、伤残赔偿金42720元、差旅费730元，共计64183.27元，由被告余云洲赔偿19000元，原告伤后，在被告处借支10000元，应予扣减，实际由被告赔偿原告9000元，限被告于本判决生效后十五日内给付完毕。

　　一审宣判后，原告刘某某以赔偿额过低为由向宜昌市中级人民法院提起上诉，请求二审法院改判被告余某某在本案中承担全部民事责任。

　　宜昌市中级人民法院在审理过程中，刘某某与余某某自行和解。刘某某于2005年3月30日申请撤回上诉。宜昌市中级人民法院经审查认为，上诉人刘某某申请撤回上诉，符合有关法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条之规定，裁定准许上诉人刘某某撤回上诉。

　　[评析]

　　本案在审理过程中，对于被告余某某是否应予赔偿及原、被告双方的过错程度方面存在三种不同意见。一种意见认为该案应定性为工伤事故，原告刘某某在下班途中受伤，被告余某某无条件全额赔偿;第二种意见认为该案原、被告间应定性为雇佣关系，原告在离开受雇佣工作区域后受伤，与受雇佣工作无任何关联，本案被告不应承担任何民事赔偿责任;第三种意见认为，该案应定性为雇员损害赔偿，可参照工伤事故处理，应认定原告刘某某是在下班途中受伤，但原告刘某某具有较大过错，被告余某某应予以适应赔偿。

　　笔者同意第三种意见。被告余某某应当赔偿原告，考虑到原告的过错，可以减轻被告的责任。

　　综上所述，本案一、二审法院对本案的定性及处理是正确的。

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