一家面粉厂的洗麦工发现机器出故障而去自行修理，不料胳膊被卷进机器，造成截肢。这名洗麦工以损害为由将面粉厂告上法院。然而面粉厂却认为，应先进行劳动仲裁，然后按工伤进行赔偿。前不久，在河南省南阳市卧龙区人民法院的主持下，原被告双方达成了调解协议，被告一次性赔偿原告各项损失15万元。

　　此案虽然圆满解决，但关于该案应按人员损害赔偿还是走工伤赔偿程序，仍然存在着争议。

　　胳膊瞬间卷进磨面机

　　2004年10月，家住南阳市卧龙区谢庄乡的于明锁经人介绍来到一家面粉加工厂面粉车间工作，上午接面，下午缝包、过磅。2006年春节过后，于明锁被厂里安排到三楼当洗麦工，开始管理洗麦机等机器设备。

　　2006年4月12日下午3时左右，于明锁在三楼洗麦车间上班时，发现机器不上料，便开始检查机器故障。他从三楼一直检查到一楼，发现一楼磨面车间有一根连接磨粉机的管子发生堵塞，于明锁就用一根棍子去敲打这根管子，不料衣襟被机器卡住，右臂也瞬间被机器卷了进去。听到于明锁的惨叫声，工人们慌忙关闭了机器，随后将于明锁送进南阳市骨科医院治疗。经医院诊断，于明锁为右上臂肘部离断伤，无法再植，只能从右臂肘上边截肢。于明锁住院26天后伤愈出院，经法医鉴定为伤残三级。

　　在于明锁住院期间，面粉厂虽然派人护理，并结清医疗费用1.3万余元。但于明锁安装假肢需要高额费用，且后半辈子靠什么生活都是未知数。于是，他向面粉厂提出了赔偿误工费、残疾赔偿金、安装假肢等费用的申请，不料却遭到拒绝。

　　状告雇主要求赔偿

　　2007年初，于明锁向南阳市卧龙区人民法院递交了诉状，将面粉厂告上了法庭。

　　原告于明锁诉称：“2004年10月15日，我到被告处上班。2006年春节后，被告开始让我管理机器。20 06年4月12日下午3点多钟，在机器发生故障进行检修期间，我的衣襟被机器卡住，瞬间右臂被机器卷了进去。受伤后，我被送往南阳市骨科医院进行治疗，被诊断为右上肢肘部离断伤。从右臂肘上边截肢，住院26天。住院期间，被告派人护理，并结清了医疗费用。出院后，为误工费、伤残补助费以及安装假肢等费用，我与被告方多次协商未果。为此，特诉诸法院，请求依法判令被告支付我的误工费6375元，护理费2700元，残疾赔偿金6.16万元，残疾辅助器具费20万元，被抚养人生活费16772.17元，精神损害赔偿金4万元，鉴定费600元，共计32.8万元。诉讼费由被告承担。”

　　被告面粉厂辩称：“一、原告于明锁是在我厂上班时受的伤，我们对此没有异议。我厂是一个拥有35名职工并经工商登记的面粉加工企业，在劳动过程中如果发生事故应属于工伤事故。按照我国《劳动法》第79条的规定，仲裁是解决本案纠纷的前置程序。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：‘依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。’我国《工伤保险条例》第2条规定：‘中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。’第60条规定：‘用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。’第61条规定：‘本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。’河南省实施《工伤保险条例》第2条也同样有明确的规定。因此，依据以上相关规定，本案应首先进行工伤认定，发生的纠纷应首先进行劳动仲裁。未经劳动仲裁，原告就先起诉，法院应予驳回。二、即使本案以人身损害赔偿判决我厂承担责任，因原告违反厂规厂纪，私自串岗到其他车间而发生事故，导致原告受伤，原告应承担事故的主要责任。原告在事故发生时一直是洗麦车间的洗麦工，事故发生当天原告在三楼的洗麦车间当班，事故发生时原告不是在抢修机器。按照厂规厂纪，当班人员必须遵守劳动纪律，坚守岗位，不准串岗、脱岗。但原告在三楼洗麦车间工作时，却私自串岗到一楼的磨面车间，从而导致事故的发生。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。因此，原告对此事故应承担主要责任。”

　　法官调解洗麦工获赔15万

　　案件审理中，卧龙区人民法院办案法官了解到，原告于明锁家境贫寒，三间老瓦房破烂不堪，上有76岁老母，下有 10岁正在上小学的女儿。如果按法律规定走工伤赔偿程序，耗时费力，不利于改善原告的现实生活困难。于是，法官们在查明案情事实的基础上，对双方进行了调解，并为原告于明锁协调办理了低保手续，最终促使双方达成了调解协议：

　　被告一次性支付给原告于明锁误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等法律规定的所有费用15万元(不含被告已支付的费用)，双方自此永无纠葛。

　　调解协议签订后，被告当场将15万元现金交给了原告于明锁，法官又陪同于明锁将现金存进了银行，原告于明锁的脸上终于露出了久违的笑容。

　　按工伤还是按人身损害赔偿?

　　这起案件虽然通过调解的方法得到了妥善处理，但从法律上来说，该案是按人身损害进行赔偿，还是按工伤进行补偿呢?

　　要回答这个问题，必须首先从法律上界定原被告之间是雇佣关系还是劳动关系。

　　所谓雇佣关系，是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬所形成的权利义务关系。而劳动关系是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。从广义上来讲，雇佣关系包含“劳动关系”。因为二者的核心内容都是劳务的给付和领受，报酬的支付和接受。但实际上，二者存在着较大的差别：

　　一是主体不同。雇佣关系中主体地位是平等的，而劳动关系主体双方具有行政上的隶属关系。劳动者是用人单位的内部成员，应当遵守其内部的规章制度，服从单位的领导与安排(当然也享受单位的社保、医保等福利待遇)。在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。根据我国《劳动法》第二条的规定，我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业单位和社会团体等具有合法的劳动用工权的用人单位与劳动者之间的关系才受《劳动法》的调整，才是劳动关系。因此，是否具有合法的劳动用工权，是区分劳动关系和雇佣关系的重要标准。

　　二是适用法律不同。雇佣关系是一种私法上的关系，强调当事人双方的意思自治，其权利义务的调整主要参照《民法通则》等民事法律规范。而劳动关系则受劳动法规予以规制。劳动合同的自由协商程度受到限制，国家干预十分明显。

　　三是争议解决的途径不同。雇佣关系中发生的纠纷应当按照民事争议处理，而劳动争议的解决则应按照劳动法的相关规定处理。按照现行的劳动法律规范，发生劳动争议必须先进行劳动仲裁，如果不服仲裁才能向法院起诉。而雇佣关系中发生纠纷，可以直接向人民法院起诉，不需要经过仲裁程序。

　　本案中，被告面粉厂是一家经过工商部门核准登记注册的个体工商企业，具有劳动用工权利资格。但是，原告于明锁到被告工厂上班，双方并没有签订书面劳动合同。根据我国劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第2条的规定，中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。第82条规定，用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。

　　事实劳动关系是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照劳动法的规定签订书面的劳动合同，但双方在事实上存在劳动关系的状态。事实劳动关系与劳动关系相比，只是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。因此，对事实劳动关系产生的纠纷仍应属于我国《劳动法》调整，不应作为雇佣关系来对待。

　　因此，对于本案，原告于明锁与被告面粉厂之间属于事实上的劳动关系，而不属于雇佣关系，因而应按工伤进行赔偿。本案如不进行调解，应裁定驳回原告的起诉，告知其先进行劳动仲裁，然后才能到法院起诉。

　　串岗受伤能否认定为工伤?

　　实践中，许多用人单位对职工串岗所受到的伤害，以违反用人单位的规章制度为由不予工伤认定，甚至不予赔偿。这种认识是不符合法律规定的。

　　《工伤保险条例》第14条第1项规定：“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。”

　　工作原因与本职工作是两个不同的概念，两者不能混同，用人单位认为工作原因就是从事本职工作是对工作原因的限制解释，没有法律依据。职工串岗虽然违反了规章制度，但客观上串岗从事的工作与其本职工作也具有一定的关联性，其行为的目的仍是为了用人单位的利益，并非为自己谋取私利，应当认为属于工作原因。

　　因此，《工伤保险条例》确立的工伤赔偿属于无过错责任，职工违反单位规章制度不是影响工伤成立的因素。职工违反单位规章制度致伤，可以按违反劳动纪律对其进行处理，但不能据此作为不得认定为工伤的理由。只要职工是在工作时间、工作场所，因工作原因受到的伤害，就应当认定为工伤。

　　工伤赔偿与人身损害赔偿范围不同

　　本案中，原告坚持按人身损害赔偿起诉，而被告坚持主张按工伤进行赔偿，主要原因是这两种赔偿的范围不同，赔偿数额相差较大。

　　根据《工伤保险条例》的规定，工伤事故损害赔偿范围包括医疗费、伙食补助费、停工留薪津贴、生活护理费、伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、一次性工亡补助金、丧葬费、供养亲属抚恤金。其中，1—1 0级伤残，一次性伤残补助金为24—6个月的本人工资;1—6级伤残，按月支付伤残津贴(90%—60%本人工资); 5—10级伤残，一次性工伤医疗补助金为20—10个月本人工资;5—10级伤残，一次性伤残就业补助金为35—10 个月本人工资。一次性工亡补助金为48个月的相当于统筹地区上年度职工月平均工资。

　　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，人身损害赔偿范围包括医疗费、误工费、交通费、伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费、被抚养人生活补助费。其中，残疾赔偿金为20年的当地居民人均年收入额与该伤残等级对应的百分比的乘积(60岁以上的，年龄每增加1岁，减少1年，75周岁以上的按5年计算)，死亡赔偿金为20年的当地居民人均年收入额。

　　从上述规定来看，工伤赔偿不包括精神损害抚慰金，且赔偿年限太低，与人身损害赔偿相比差别很大，赔付金额往往成为当事人争议的焦点。

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条明确规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条例。”该解释第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”

　　司法解释之所以这样规定，是考虑到劳动关系中的劳动者受到《劳动法》的充分保护，资方必须或应当为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险。为了平衡一般雇佣关系中劳动者的权益，才规定了两套赔偿标准，即在劳动关系中适用工伤赔偿标准，在雇佣关系中适用人身损害赔偿标准。

　　结合本案，根据上述规定，原告在工作时间、工作场所，因工作原因受到的伤害，应按工伤程序索赔，先申请仲裁，然后才能到法院起诉。

　　现行工伤处理制度应予完善

　　郑州大学法律硕士项林认为，在现实情况下，走工伤程序来解决类似本案的纠纷，往往对受害人不利。《工伤保险条例》规定参保的主体扩大到各类企业、个体工商户，但是许多个体企业像本案被告那样往往不为职工参保，工伤职工很难享受到工伤保险待遇。同时，即便用人单位参加了工伤保险，但伤者最终得到的保险金往往比侵权赔偿少得多。此外，工伤赔偿程序比较繁琐。按工伤主张赔偿，得先申请工伤认定。工伤认定按照规定需要提供劳动合同等相关材料，否则不予受理。实践中，当事人往往不能提供劳动合同等工伤认定机关要求的材料，只能提供一些其他证据证明其与用人单位存在劳动关系，而工伤认定机关以没有审查义务为由不予认可。像本案原告于明锁，同面粉厂没有签订劳动合同，如果申请工伤认定，会存在很大障碍。即使没有上述问题存在，从工伤认定到劳动能力鉴定，再到劳动仲裁，从劳动仲裁(有时还需要走行政复议程序)到民事诉讼(经过劳动仲裁裁决后提起民事诉讼比较普遍)，程序走下来，需要花费相当的时间和精力。可以说，工伤赔偿程序现在已经成为受害者获得赔偿的绊脚石。

　　对此，项林建议，应从以下几个方面对我国现行的工伤处理制度进行完善：

　　第一，加强工伤保险立法，明确工伤保险为强制保险，规定对不参加工伤保险的单位的明确处罚措施，确保用人单位依法参加工伤保险。除了规定不参保用人单位按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用外，还应建立惩罚性赔偿制度。此外，鉴于很多发达国家都规定不参加工伤保险要负刑事责任，可以修改我国刑法的有关规定，对未参加工伤保险的要入罪，强制用人单位参加社会保险。

　　第二，简化工伤处理程序，使之更加具有效率，确保工伤受害者能得到及时的救助和赔偿。一是在工伤认定申请上，应当减轻劳动者的举证责任。针对用人单位不与劳动者签订劳动合同的社会现实，可以要求劳动者证明在工作时间、工作地点受伤，而劳动者与用人单位的劳动关系则由劳动保障部门查明。二是减少工伤当事双方在工伤处理中提出申请的次数，建立一次申请全面处理的制度，只要劳动者或者用人单位提出申请，劳动部门就工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁一并作出认定和裁决。

　　第三，建立先行支付制度。参照民事诉讼先予执行或者保险公司垫付抢救费用等制度，工伤事故发生后，经劳动者或者其亲属申报，在紧急情况下，劳动保障部门可以在短时间内就工伤进行初步认定，然后根据初步认定的情况，决定是否先行垫付抢救医疗费用，初步认定为工伤的，垫付费用，不认定的，不垫付费用。

　　第四，确立工伤事故补充救济模式。受害人在接受工伤保险给付以后，有权就侵权行为法上的赔偿与工伤保险赔偿差额部分请求赔偿，以弥补工伤保险赔偿偏低的不足，充分、全面地保护受害人的合法利益。