北京一家教育咨询公司与职员刘某签订商业秘密保密与竞业限制协议，约定竞业限制违约金5万元。后来，刘某离职后在另一家教育机构从事教育咨询工作。公司即以刘某违反竞业限制协议为由，要求刘某支付违约金5万元。

　　背景新闻

　　据媒体报道，北京市第二中级人民法院近日审结了刘某与北京某教育咨询有限公司劳动争议纠纷上诉案，认定教育咨询公司因未向刘某支付竞业禁止补偿金，刘某无须向教育咨询公司支付竞业禁止违约金，终审判决驳回教育咨询公司向刘某主张竞业禁止违约金5万元的请求。

　　刘某原系教育咨询公司的职工，职务为澳洲部咨询顾问。2006年3月，刘某和教育咨询公司签订商业秘密保密与竞业禁止协议，该协议约定，刘某不论何种原因从教育咨询公司处离职，承诺自辞职之日起三个月内不在教育咨询公司的商业竞争对手处直接或间接地从事与教育咨询公司相关的市场、业务和咨询等工作，且不得利用由教育咨询公司开发的业务和市场。如违反上述竞业禁止条款，刘某应承担违约责任，一次性支付教育咨询公司违约金5万元。2007年7月11日，刘某因故提出辞职，教育咨询公司在刘某提交的辞职申请表中表示同意并欢迎随时回来。2007年7月11日至7月13日，刘某与教育咨询公司办理了交接手续，但在刘某的离职员工物品退还清单上载明，最后一天上班日期为2007年7月20日。

　　2007年7月17日，教育咨询公司工作人员以咨询者的身份使用公证处的电话拨打了某咨询电话，刘某以咨询员的身份接听该电话，并对教育咨询公司工作人员的提问作出了解释。该电话为某教育机构在网上公布的免费咨询电话。公证处对通话内容作了公证并制作成光盘。

　　于是，教育咨询公司向法院提出诉讼，以刘某在劳动合同未解除的情况下违反竞业禁止等规定为由，要求刘某支付违约金5万元等。一审中，刘某称双方已协商解除合同，其只是普通员工，不应签订竞业禁止条款，其未与其他单位建立劳动关系。一审判决后，刘某不服，提起上诉。

　　北京二中院经审理认为，用人单位与劳动者可以在保密协议中约定竞业禁止条款。本案中，刘某与教育咨询公司签订了商业秘密保密与竞业禁止协议，约定了双方终止或者解除劳动合同后刘某竞业禁止的条款，但在双方履行劳动合同过程中及解除劳动合同后，教育咨询公司并未向刘某支付竞业禁止补偿款，故教育咨询公司要求刘某支付竞业禁止违约金，依据不足，不应支持。

　　解析A竞业限制是为了保守商业秘密

　　在实践中，为了保守商业秘密，用人单位与劳动者往往在一份协议中同时约定保守商业秘密和竞业限制义务。

　　所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，经权利人采取保密措施，具有实用性的技术信息和经营信息。企业管理方案、福利政策、营销策略、客户信息、产品配方等都有可能成为商业秘密。

　　竞业限制也称竞业禁止、竞业避止，是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产、经营同类产品。竞业限制是基于诚实信用原则而产生的劳动者的基本职业道德要求，也是世界各国在法律及实践中广泛采取的做法。

　　保守商业秘密条款和竞业限制条款都是为了保守用人单位的商业秘密。竞业限制是保密的手段，通过订立竞业限制协议，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的，订立竞业限制协议的最终目的是保护用人单位的合法权益。但从法律上来说，保密协议与竞业限制协议是两个不同的概念。比较而言，竞业限制协议的要求更为严格，劳动者要承担一定时期内不能在熟悉的特定行业内任职的义务，同时单位应当支付相应的竞业限制补偿金。

　　《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”《劳动合同法》第23条第一款也规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”因此，用人单位与劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密或者单独签订保密协议，限制员工在劳动合同履行期间或者在劳动合同终止、解除后，泄露单位商业秘密。劳动者违反保密义务的，应承担违约责任。

　　如用人单位认为通过保守商业秘密条款不足以保护企业的商业秘密，可依法与相关人员签订竞业限制协议，约定在劳动合同终止或解除后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者不得自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。

　　《劳动合同法》第23条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

　　《劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

　　根据《宪法》规定，公民有自由选择职业的权利。因此，制定竞业限制条款应以用人单位的确存在着合法的需要保护的利益存在，且能证明其为商业秘密。自由竞争和贸易自由是市场经济的基本原则，竞业限制本身是对自由竞争的一种限制。因此，竞业限制的实施必须以正当利益的存在为前提，必须是保护合法权益所必需，不能夸大商业秘密的范围，不能把劳动者承担义务的范围无限制地扩张，损害劳动者的合法权益。同时，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。这里的“高级管理人员”一般是指《公司法》规定的公司经理、副经理，财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。有些用人单位要求所有员工签订竞业限制协议的做法是不妥的，限制了劳动者的正常流动。

　　解析B竞业限制以补偿金的支付为前提

　　竞业限制补偿金是劳动者履行竞业限制义务的对价，也是用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的前提条件，用人单位应当依照协议的约定支付竞业限制补偿金。

　　竞业限制协议限制了劳动者的劳动权利，由于受到协议的限制，劳动者的就业范围大幅缩小，甚至失业，因此用人单位对劳动者进行补偿成为必要。

　　《劳动法》和《劳动合同法》没有规定竞业限制补偿金的标准和劳动者违反竞业限制协议的违约金标准，可由合同双方进行约定，这也是《劳动合同法》中少见的赋予用人单位较高自由度的条款，用人单位可充分把握和利用，但应当遵循公平原则，不能依托自己的强势地位支付较低的竞业限制补偿金而要求员工承担高额的违约金。实践中，掌握的最低标准应能满足职工在禁止期的生活所需。如《中关村科技园区条例》规定，员工的年竞业限制补偿金不得低于上年工资的二分之一。在实践中，很多用人单位与劳动者订立竞业限制协议，往往只约定劳动者应当在一定年限内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品，而未约定用人单位需向劳动者支付经济补偿，或即使约定了用人单位需支付经济补偿，但用人单位实际上并未向劳动者支付竞业限制补偿金。司法实践中一般认为，如果单纯限制劳动者的竞争活动，而不对劳动者提供公平、有效的对价补偿，必然会剥夺劳动者的择业自由权与生存发展权。因此，劳动者履行竞业限制条款规定的义务，就有权获得相应的合理的补偿金。没有约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不具有约束力，劳动者可自由选择自己的职业。《国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定，本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿金的，竞业限制条款自行终止。

　　解析C竞业限制条款不能滥用

　　在我国，许多企业与职工签订有竞业限制合同，这说明企业有很强的自我保护意识，值得肯定。但有些企业滥用竞业限制条款，让所有员工都签署竞业限制合同。对于非重要岗位的员工来说，签订这种合同反而阻碍了人员的顺畅流通。另外，对于在工作中不接触任何经营机密、商业秘密的员工，即使签订了竞业限制契约，也应当无效。

　　结合本案，企业在运用竞业限制条款进行自我保护时，要注意以下几个问题：

　　1.保密协议不等于竞业限制协议。虽然《劳动合同法》将保密协议和竞业限制协议规定在同一条款中，但保密协议和竞业限制协议并不等同，区别如下：(1)保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务，不管用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者均有义务保守商业秘密。而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定的，无须承担竞业限制义务。(2)保密义务要求保密者不得泄露商业秘密，侧重点是“不能说”，竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务，侧重点是“不能做”。(3)保密义务中，劳动者承担的义务仅限于保密，并不限制劳动者的就业权。而竞业限制义务不仅限制劳动者泄密，还限制劳动者的就业。(4)保密义务一般期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在，而竞业限制期限较短，最长不超过两年。同时，要分清保密费并非竞业限制补偿金。

　　2.竞业限制协议应尽量细化。在条款设置时要考虑全面，将所有可能性都考虑进去，落实到纸面上，防止出现不必要的争议。一份完备的竞业限制协议一般应当包括如下内容：(1)竞业限制的人员范围：限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；(2)竞业限制的地域范围：原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限；(3)竞业限制期限：根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的期限不得超过两年；(4)竞业限制补偿金；(5)违约责任：约定劳动者违反竞业限制协议应当承担的违约责任。法律没有对违约金的标准作出规定，可由用人单位与劳动者协商确定。此外，应该注意的是，在员工入职、进入核心岗位之前就应与其签订竞业限制合同，而不是在其提出离职后再补签。

　　3.不支付竞业限制补偿金竞业限制条款无效。获得补偿是执行竞业限制条款的前提。职工辞职、除名、正常合同期满离职、调离等，只要签订了竞业限制协议，都应该获得竞业限制补偿金，否则无须履行竞业限制义务。用人单位应当注意不要在竞业限制协议中约定工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，作出这样的约定，将面临竞业限制协议无效、劳动者无须承担竞业限制义务的风险。正确的做法是约定劳动合同解除或终止后，按月支付竞业限制补偿金，补偿金数额用人单位根据实际情况与劳动者协商确定。实践中，有部分企业在竞业限制补偿金的问题上常与职工产生矛盾，像本案用人单位那样在员工离职后不愿支付相应的竞业限制补偿金。一旦发生纠纷，员工就可以企业未支付补偿金为由自由离职。当然，辞职的职工按劳动合同需交纳违约金的，可以跟竞业限制补偿金相抵后交纳或领取差额。