劳动争议调解制度比较研究
内容摘要:本文对独立机构调解、行政调解、劳动法院调解、三方机制调解和企业内部调解等5种类型的调解制度进行了比较,并对其共性和差异及其原因进行了分析。通过比较分析得到启示,进而对完善我国劳动争议调解制度提出了三点立法建议:一是建立区域性调解机构,二是取消劳动争议仲裁调解,三是取消劳动争议诉讼调解。
关键词:劳动争议、调解、比较、异同、启示
劳动争议调解制度,是劳动争议调解组织依照法律法规,通过沟通和协商,促使劳动争议双方当事人互谅互让、自愿达成协议,从而解决纠纷的一种法律制度,是劳动争议处理的第一道防线。
劳动争议调解不同于仲裁调解和法院调解:在我国,劳动争议调解也不同于人民调解和行政调解,尽管都属于诉讼外调解。法院调解是法院对受理的民事案件、经济纠纷案件和轻微刑事案件进行的调解,是诉讼内调解;多数国家法院调解实行“调审分离”原则,调解只在审前进行,并且调解不是必经程序;中国法院调解贯穿于整个诉讼过程,并且对于婚姻案件,诉讼内调解是必经的程序,法院调解书与判决书有同等效力。仲裁调解即仲裁机构对受理的仲裁案件进行的调解,调解不成即行裁决。人民调解,是人民调解委员会对民间纠纷的调解。行政调解分为两种:一是基层人民政府,即乡、镇人民政府对一般民间纠纷的调解;二是国家行政机关依照法律规定对某些特定民事纠纷或经济纠纷等进行的调解。仲裁调解、行政调解和人民调解都是诉讼外调解。
一、不同模式劳动争议调解制度概述
(一)美国劳动争议调解制度(独立机构调解)
美国联邦调解调停局成立于1947年,是美国联邦政府的一个独立机构。其主要目标是与各公司以及代表这些公司里的工会合作,帮助他们达成确定雇员工资与工时以及雇员工作条件的集体劳资协议或合同。
1.美国劳动争议调解立法的背景
1935年美国国会通过了《国家劳动关系法》,雇员被允许参加罢工,而雇主则可以“禁止工人入厂”。该法是在美国社会大骚乱期间通过的,该法的通过目的在于帮助治理这一社会骚乱时期与工人争议相关联的混乱和冲突。在几十年间,这一治理被证明是非常有效的。《国家劳动关系法》通过后,罢工尽管得到规范,但仍然很多。于是,1947年美国国会通过了《劳资关系法》。根据该法成立了联邦调解调停局,该局起一个中立方的作用,以一个由调解人员组成的基础架构随时向劳动者和管理层提供帮助。这些调解人的工作是在不借助经济上具有破坏性的罢工或者停工等手段的情况下帮助工会和雇主解决双方的合同争议。
2.调解方法
美国的调解是一种可供选择和争议解决形式,它是这样一个过程,在该过程中,一个中立方主持争议当事人之间的沟通和协商或谈判,以帮助他们就其争议达成一项自愿的协议。调解人帮助公司和工会就涵盖工资、工时及其他条款和条件的合同进行协商谈判。在美国,调解是一个完全自愿的过程,并且法律并不把调解强加给那些不想调解的当事人。调解的主要任务是通过调解避免工作上发生停工。联邦调解调停局的工作重点在冲突的预防上面——即在冲突发生之前将其阻止。其预防冲突的方式是:通过关系发展培训计划和劳动者和管理层进行合作,而设计该关系发展培训计划的目的在于促进沟通这一可以使冲突易于管理的因素。沟通处于所有成功关系的核心,包括在劳动者和管理层之间的关系。在沟通过程中,倾听而不发表判断意见、做出反应而没有任何责备,这样的沟通这将导致合作双方努力地工作。调解人将在积极沟通艺术方面指导劳动者和管理层,而积极沟通的艺术正是合作双方努力工作的重点。
3.调解对象
成立美国联邦调解调停局的最初目的在于处理涉及大量工人的集体争议,但是几十年过去之后,其工作重心已经发生了变化。今天的法律承认个人雇员可以对其雇主的不公平待遇进行索赔。联邦调解调停局已经将专业技术延伸至了那些传统意义上无法通过集体谈判协议确定条款来加以解决的个人职业的调解当中。这类个人职业争议可能包括对基于种族、性别、宗教、年龄或其他因素的歧视的投诉。
4.调解人的工作
一个调解人的核心工作就是协助各方达成和解。美国联邦调解调停局雇用了200名解决争议的行家为调解人,他们分散在全国各地,把大部分时间花在他们所在的社区里,并为他们所在区域的劳工管理代表们所熟知。通过这个过程,调解人可尽一切努力取得各方的信任,以至于在争议开始前双方对他们就产生了好感了。一旦调解人建立了某种程度的信任,经常会有人请求他们协助,通过关系发展培训方案改善管理代表与劳工代表之间的关系。这些方案都有一条共同的主线,就是要改进双方之间的沟通,这种沟通是礼貌的,并能导致有意义的合作。
5.调解效果
(1)调解成功率高:在调解人协助双方谈判的近5000种情形中,80%在调解人的协助下解决了争议。在未解决的例子中,有的是因为公司已歇业,有的是工会已经解散,有的是双方同意接受仲裁,有的是双方已陷入僵局,还有一些则继续进行谈判。
(2)调解受欢迎:最近一次客户调查显示,50%的私营企业工会和管理层的受访者都说,如果没有调解他们的合同争议很可能导致停工;在国劳部门,52%的管理层受访者和62%的工会受访者认为,他们的争议没有调解也会产生相同的结果——停工。
(3)调解对经济的重要性:调解是非常实用的制度,对经济增长非常有益。美国经济的成功一部分原因是由于可利用这些制度来避免停工或其他对经济有破坏作用的劳动者争议,或者将这些不利因素产生的影响降到最低。罢工和闭厂使企业因为没有人工作而遭受经济损失,员工因为没有工资也受到了损失。而调解是粘合剂,能使争议中的双方走到一起、减少了罢工和闭厂,而这些争议曾使双方及整个经济受到了分裂的威胁。以罢工和闭厂的方式进行的停工在过去的五年里大幅降低,而且这是一个长期的趋势。
(二)北欧劳动争议调解制度(行政调解)
北欧的劳动争议调解是行政调解,调解机构有一定的行政权力。
1.瑞典劳动争议调解制度
瑞典劳动争议调解是行政调解,调解机构是国家调解办公室。调解对象是雇员或者雇员组织与雇主或者雇主组织之间的利益争议,即集体谈判过程中发生的争议。瑞典劳动争议调解始于1906年的《调解法》,最初分8个区,每个区1个调解员;2000年成立国家调解办公室,国家调解办公室在发生劳资纠纷时任命调解员前去调解。
根据《雇佣(工作场所共决)法》亦称《共同规制法》,调解一般是自愿的,但准备采取产业行动的一方有义务提前7日书面通知国家调解办公室和对方,并且调解员有权召集双方一起协商。此外,国家调解办公室不一定的行政权力,调解员的任命不必经过双方同意,并且国家调解办公室可以将产业行动推迟14天。没有履行通知义务或拒绝国家调解办公室关于推迟产业行动的命令,将被处以罚款。
2.挪威劳动争议调解制度
挪威的调解机构是1916年1月1日依据《劳动争议法》建立的。政策制定者们不希望劳资双方有发生冲突的权力,也就是尽量避免罢工或关厂行动,希望通过强制性仲裁来解决争议纠纷。而劳资双方则希望有冲突的权利,并通过冲突解决问题。因此,调解机构的设立可以看作是这种背景下的一种折衷办法。
在挪威,调解机构的领导和行政管理由国家调解官担任,承担最重要的一些调解任务。在各地区还没有8名地区调解官分布于全国各地,负责地区性的调解事务。还任命10名左右的特别调解官来协助国家调解官的工作,主要承担调解的“黄金季节”如每年的三月、四月、五月调解工作集中时期的调解工作。因为每年的四月一日和五月一日,挪威几乎所有的工资协议都到期。国家调解官由政府任命,任期一届三年,可以连任。国家调解官尽管依赖政府的信任,但更大程度上依赖劳资双方的信任。
集体谈判时,如果劳资双方意见不一致,谈判不成功,一方会发出冲突通知,一般是劳工发出停工或罢工通知。在进入冲突之前,冲突通知必须送达对方和调解机构。调解机构负责人,即调解官首先要分析将要发生的冲突是否会对社会产生危害。如果国家调解官认为会有这样的后果,他就要在2天之内作出下达临时停工禁令。禁令一旦下达,调解官就承担了调解的责任,劳资双方也有参加调解的义务。停工禁令是发起调解的法律基础,停工禁令的下达也是整个调解程序过程中各种时限的起点。如果国家调解官没有下达停工禁令,他就没有加入双方调解的任务。但他依然有可能召集双方研究有关问题,但不是调解。在整个调解过程中,调解官会致力于使双方的意见在调解过程中会逐步接近,以便提出一个调解结果建议。当调解结果建议提出以后劳资双方要当场就此作出决定,不管双方是否接受这个建议,调解都宣告结束。
此外,丹麦和芬兰也有类似的调解。在丹麦,调解员一般会要求双方将拟议的停工最长延迟2个星期。此外,如果停工会影响重要公共机构或服务部门,或者将产生很大的社会影响时,多位调解员可以联合行动要求进一步推迟停工行动。在芬兰,如果威胁性的停工影响到重要机构或在一定程度上损害了公共利益时,社会福利部部长可以要求在14天的最长时限内禁止停工,目的是要保留足够的调解时间。
(三)德国劳动争议调解制度(劳动法院调解)
德国的劳动争议调解机构主要是劳动法院,其对象地个别劳动关系,并且限于权利争议。根据德国《劳动法院法》,调解是在案件正式开庭审理前,在主管该案件的法庭首席法官(职业法官)的主持下,就双方争议的事实与当事人进行口头协商,以促使当事人达成和解的程序。调解程序的目的,一是为促进当事人和解,尽快解决劳动争议,维持劳动关系的和谐稳定;二是在调解不成的情况下,为日后的开庭做准备。劳动法院收到原告的起诉书并决定立案后,先确定一个日期,安排当事人参加调解。经过调解,如果当事人双方达成调解协议,或原告撤回起诉或被告承认了原告的诉讼要求,则调解程序结束,劳动争议也得以解决。根据《劳动法院法》的规定,对调解程序,尤其是调解结果应做记录,对于调解不成的争议案件,法院应尽快确定开庭日期,对争议进行审理。《劳动法院法》第57条规定,在整个诉讼过程中,应该力求以调解方式结案。
此外,德国还有职工委员会的调解和临时调解,前者对象是权利争议(既有个别劳动争议也有集体合同争议),包括自愿调解和强制调解;后者是集体争议(利益争议)。雇主与企业委员会如因某一问题达不成协议而发生纠纷时,一般是由雇主和企业委员会自行协商解决,协商的结果具有企业协议的性质;或是在企业委员会内组成调解委员会,对纠纷进行调解。调解委员会由相同数目的雇主和企业委员会代表组成,并由一名外请的中立人士任调解委员会主任。调解委员会通过表决,根据少数服从多数的原则做出调解决定,调解决定也同样具有企业协议的性质。
(四)日本劳动争议调解制度(三方机制调解)
日本劳动争议调解机构是中央和地方劳动委员会,劳动委员会由劳、资、公益方三方代表组成。中央劳动委员会由三方各出13人共39人,经内阁总理大臣任命后组成。其中劳方代表由连合推荐,资方代表由日经联推荐,公益方代表由律师、大学教师、新闻界人士和政府部门离任的资深干部组成。劳动委员会是一个准司法的行政委员会,其职能和权限主要为劳动争议的斡旋、调停、仲裁和不当劳动行为的审查、救济。劳动委员会的组织建构分为两个层级,即中央劳动委员会和地方劳动委员会,二者为上下级关系。中央劳动委员会有制定、公布其实施细则活动和地方劳动委员会的实施细则权限。
日本《劳动关系调整法》对调解制度作出了全面规定。如第10条规定,劳动委员会须委任斡旋员候补者,并编造其名单。第13条规定,斡旋员须在有关当事人之间进行斡旋,了解双方主张的要点,力求解决事件。第18条规定,劳动委员会遇下列情况之一时可进行调停。(1)有关当事人双方向劳动委员会申请调停。(2)有关当事人双方或一方根据劳动合同规定向劳动委员会申请调停。(3)有关当事人一方就与公益事业有关的事件向劳动委员会申请调停。(4)关于与公益事业有关的事件,劳动委员会决定根据职权进行调停。(5)关于与公益事业有关的事件和因规模大或与性质特殊的事业有关而给公共利益带来严重障碍的事件,劳动大臣(适用船员法的船员,则为运输大臣)或部道府县知事请求劳动委员会予以调停。第19条规定,劳动委员会设立由代表雇主的调停委员、代表职工的调停委员和代表公益的调停委员组成的调停委员会,由该委员会对劳资纠纷进行调停。第22条规定,调停委员会设委员长。委员长在调停委员会上从代表公益的调停委员中选举产生。劳动委员会的主要工作,除了调解外,还包括对不当劳动行为进行审查及仲裁和紧急调整。
日本的调解制度包括斡旋和调停。(1)斡旋。斡旋的主要目的是敦促双方进一步协商。一般要先由劳、资方或双方提出申请,特殊情况虽未经申请,劳动委员会主任也可决定进入斡旋程序。斡旋人员面比较宽,现任或前任劳动委员会委员、劳动委员会事务局工作人员及劳动关系方面的专家均可担任斡旋员。斡旋的方法主要是听取劳资双方申辩后,提出一个斡旋方案,促使双方意见一致,达成和解。斡旋方案没有强制性,劳资双方有权拒绝。(2)调停。调停由劳、资、公益方三方组成的调停委员会进行。一般要由劳资双方提出申请,但对公益企业虽未经双方申请委员会也可决定进行调停,对公益企业或特别重大案件劳工部长有权决定进行调停。委员会了解和听取劳资双方意见后,提出一个调停方案。从理论上讲,调停方案劳资双方也有权拒绝,但由于委员会有权把调停结果公之于众,对企业造成舆论压力,所以有利于企业接受调停。对于公益企业发生的劳动争议,由于社会影响大,劳动大臣也积极干预,一般情况下调停结果必须接受。
(五)中国劳动争议调解制度(企业内部调解)
中国的劳动争议调解机构是单位劳动争议调解委员会,调解的对象是个别劳动关系;调解遵循双方当事人自愿原则。
1.调解机构的设置
中国的劳动争议调解是企业内部调解,由职工代表、企业代表和工会代表组成劳动争议调解委员会进行。职工代表由职工代表大会推举产生;企业代表由厂长(经理)指定;企业工会代表由企业工会委员会指定。调解委员会主任由企业工会代表担任。调解委员会的办事机构设在企业工会委员会。
2、调解的对象
调解只适用于权利争议,并且只适用于个别劳动关系。《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第4条规定,本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议:(一)因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;(二)因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动日保护的规定发生的争议;(三)因履行劳动合同发生的争议;(四)法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。
3、劳动争议调解的原则
(1)自愿原则:劳动争议调解委员会的调解遵循双方当事人自愿原则。首先,是否向调解委员会申请调解,由当事人双方自行决定、不得强迫;调解非必经程序,并且一方申请调解、另一方面申请仲裁时,仲裁优先。其次,调解过程中应始终贯彻自愿协商的原则,调解委员会不得强行调解或勉强调解。第三,调解协议的执行是自愿的,不得强制执行。(2)民主说服原则:调解委员会既不是司法机关,也不是行政机关,只能运用民主讨论、说服教育的方法。
4.调解的程序和期限
(1)当事人申请调解,应自知道或应知其权利受到侵害之日起30日内,以口头或书面方式向调解委员会提出申请,并填写劳动争议调解申请书。(2)调解委员会接到调解申请后,应征询对方当事人的意见。对方当事人不愿调解的,应做好记录,并在3日内书面通知申请人;对方当事人愿意参加调解的,应在4日内作出是否受理的决定。(3)劳动争议调解应在30日内结案。其间,双方自愿达成协议的,调解委员会应制作调解协议书,协议书送达双方当事人后,双方应自觉遵守;达不成协议的,或达成协议后一方或双方又反悔的,视为调解不成,当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
此外,劳动争议处理中的调解除了专门的劳动争议调解外,还包括仲裁调解和诉讼调解;仲裁调解和诉讼调解是必经程序。
二、不同模式劳动争议调解制度的异同及其原因分析
通过上述分析我们不难看出,5种模式劳动争议调解制度既存在共性也存在差异,这是因为各国政治、经济、文化和法律体系既存在共性也存在差异。
(一)不同模式劳动争议调解制度的共性
1、调解自愿原则
各国劳动争议调解普遍实行调解自愿原则,即通过当事人自愿解决纠纷,避免“一刀两断”式的判决,体现了与仲裁和判决方式截然不同的纠纷解决方法。日本《劳动关系调整法》第26条规定,调停委员会可制定调停方案交付有关当事人,劝其接受,同时该调停方案可注明理由公布之。第28条规定,本章规定不妨碍劳资纠纷当事人经双方同意或根据劳动合同规定,按其他调停方法解决事件。尽管有的国家也同时存在所谓强制调解,但只不过是增加了调解机构的主动性。如瑞典《共同规制法》规定,调解一般需要双方申请,但有时也不必经过双方同意。
2.积极沟通原则
积极沟通原则也是各国劳动争议调解普遍实行的原则,即积极地在冲突双方进行沟通,为劳动者和管理层提供更多的机会形成一种合作伙伴关系而非派性斗争关系。通过积极沟通,使双方都了解合作的益处和对抗的害处,进而达成谅解、实现妥协。沟通包括调解员任命时的沟通和调解工作中的沟通两个方面。如美国联邦调解调停局通过关系发展培训计划和劳动者和管理层进行合作,而设计该关系发展培训计划的目的在于促进沟通这一可以使冲突易于管理的因素。调解人将在积极沟通艺术方面指导劳动者和管理层,而积极沟通的艺术正是合作双方努力工作的重点。在法国,调解人名单的提名需要同全国最具代表性的雇主和工人组织进行协商,并经双方提出考核意见。爱尔兰劳动法庭的工人和雇主成员,日本劳动关系委员会的双方代表都对调解员的任命拥有发言权。
3、调解专业化原则
专业化原则也是各国调解普遍实行的原则。各国法律都要求调解员具备对劳动争议处理提供援助所必备的知识和经验等。如日本《劳动关系调整法》第11条规定,斡旋员修补者须是有学识经验者,并能按本章规定帮助解决劳资纠纷。在比利时,法律非常强调调解员所应具备的基本个人素质。要求他们具有完成指定任务的独立性以及处理人际关系的特殊才能和对劳动关系与劳动法的透彻理解。许多国家通常是从有关劳动或劳动关系的政府机构招募新调解员。在美国,联邦调停和调解局通行的作法是要求被任命的新调解员需要有工会活动或人事管理的背景。为了提高职业调解人员的能力,越来越多的国家开设了调解员培训项目。对新任命的调解员的训练包括观察或协助有经验的调解员负责的调解进程等。美国联邦调停和调解局的继续培训,通常有年度讨论会,培训班和地区性会议等形式。
(二)不同模式劳动争议调解制度的差异
1.调解对象不同
美国调解机构的调解对象主要是集体劳动关系,德国调解机构的调解对象主要是个别劳动关系,北欧调解机构的调解对象主要是集体劳动关系,日本调解机构的调解对象是集体劳动关系,中国调解机构的调解对象是个别劳动关系。总之,除了德国之外,国外调解机构一般只处理利益争议,而中国调解机构只处理权利争议。
2、调解机构的性质不同
美国调解机构是独立机构,德国调解机构是劳动法院,北欧调解机构是行政机构,日本调解机构是企业外部的三方组织,中国调解机构是企业内部组织。
3.调解机构的设置不同
独立机构调解、行政机构调解和企业内部调解,都是单独设立专门的调解组织。劳动法院调解和劳动委员会调解,都是调解组织与劳动争议仲裁或诉讼组织合一。如日本劳动委员会的职能既包括调解,也包括仲裁;法国劳动调解与仲裁委员会根据《劳动调解与仲裁法》,既负责调解,也负责仲裁。
4.调解方法不同
国外调解的基本方法是和稀泥,一般不关注甚至回避事实和责任。中国劳动争议调解则强调查明事实、分清责任。
5.调解书效力不同
赋予和解协议效力的形式,尽管各国规定有所不同,但结果却与我国法院调解制作的调解书一样,具有法律约束力,一方当事人拒绝履行和解协议时,另一方可以请求强制执行。但中国的调解协议的执行是自愿的,没有强制执行力。
(三)不同模式劳动争议调解制度异同的原因分析
1.普遍存在调解制度的原因
(1)共同的政治需要——社会安定。任何国家、任何时期都需要社会安定,社会安定是跨时空的共同的政治需要。因为动乱是共同受害甚至共同毁灭,没有人可以幸免。而劳资双方的冲突如果不加以缓和,双方都不节制,则必然走向动乱。因此,作为缓和劳资冲突的有效手段,劳动争议调解制度是各国共同的政治需要。
(2)共同的经济需要——劳资合作生产。企业生产过程是劳资合作过程,如果不能实现劳资合作,则企业生产就无法进行。但劳资关系存在利益一致和利益冲突 两个方面,劳资利益冲突具有必然性。而劳资双方的冲突如果不加以缓和,合作就无法继续,生产过程就会中断,从而造成双输的后果、使双方受害。因此,作为缓和劳资冲突的有效手段,劳动争议调解制度是劳资双方共同的经济需要。
(3)共同的价值选择——劳资两利。社会合作需要合作各方共同受益才能进行,这是人们在长期的社会实践中得出的正确认识。否则,不能受益一方必然拒绝合作,从而导致合作破裂。劳资两利这一共同价值观的形成,也是劳资双方在长期的劳资冲突实践中总结出来的理性认识。最初,资方非理性地拒绝劳方的利益诉求,导致劳方的不断罢工和破坏,从而造成资方的经济损失;而劳方在资方经济损失的同时,自己也没有得到利益,结果双输。双输的客观实际使双方思考,于是逐步形成了劳资两利的价值观。即资方理性地考虑劳方的利益诉求,让劳方在合作中得到利益,并分享发展成果;劳方也理性地考虑资方的利益,在劳资利益冲突中能够妥协。于是,作为缓和劳资冲突的有效手段,劳动争议调解制度成为劳资双方共同的价值选择。
(4)共同的法制目标——维护秩序。任何国家、任何时期都需要秩序,无政府状态没有赢家。维护秩序是所有法制形态共同的追求,通过诉讼实现秩序只是实现秩序的途径之一。然而,诉讼需要查明事实、分清责任,不但费时,而且容易导致诉讼双方关系的破裂,也不一定是最好的解决方法。劳资关系作为一种特殊的社会关系,是一种需要持续合作的社会关系,特别需要维护双方良好的感情,而调解可以在无需分清是非的情况下解决纠纷,从而在不伤害感情的情况下维护秩序。因此,作为解决劳资冲突的有效手段,劳动争议调解制度成为法制国家的普遍选择。
2.共性的原因
(1)劳资合作需要妥协,而妥协需要自愿才能实现。调解是合作的黏合剂。劳资关系作为一种特殊的社会关系,是一种需要持续合作的社会关系,特别需要维护双方良好的感情,而调解可以在无需分清是非的情况下解决纠纷,从而在不伤害感情的情况下解决冲突;劳资合作关系既有利益一致的方面,也有利益冲突的方面,因此需要妥协,而妥协需要自愿才能实现——调解的自愿原则有助于双方实现妥协。
(2)良好的沟通有助于劳资双方的妥协,进而解决冲突、实现和解。有了积极的沟通,劳动者和管理层将有更多的机会形成一种合作伙伴关系而非派性斗争关系。在沟通过程中,倾听而不发表判断意见、做出反应而没有任何责备,这样的沟通将导致合作双方更为努力地工作。
(3)调解水平决定调解成败。调解员和调解机构还必须充分掌握真实的资料,这些资料的获取,一方面来源于争议当事人的详尽陈述和文字资料,另一方面也取决于调解员或调解机构所掌握的背景资料和信息。正因为这项工作对调解人员的综合素质有很高的要求,很多国家对劳动争议调解员在业务培训,资格认定和选派任命等方面,制定了一整套规范化的管理制度。调解员或调解机构必须有能力驾驭调解会议的进程,才能保证调解效果、使争议当事人心悦诚服;为了使劝解工作取得比较好的效果,调解员需要有很好的语言表达能力,包括用当事人能接受的语言与之沟通的能力,这就要求调解员不仅具有一定的专业知识和良好素养,而且谙熟于调解技巧。调解水平取决于三个方面,一是中立性,二是劳资双方的信任,三是调解技术。而劳资双方的信任源于调解员的经验及其与双方的熟悉,调解技术源于培训和积累,这些都有赖于专业化。
3.差异的原因
(1)政治体制存在差异。美国除了立法、司法和行政机构外,还有独立机构,而独立机构职权设置有较大的灵活性,因此调解机构为独立机构。德国除了立法、普通司法和行政机构外,还有劳动法院,因此调解职能赋予劳动法院。北欧尽管除了立法、司法和行政机构外,也有劳动法院,但劳动法院没有调解职能,因此设立专门的行政调解机构。
(2)司法体制存在差异。美国只有普通法院,由普通法院审理劳动争议案件,而普通法院审理集体劳动争议案件时没有调解程序,因此需要专门的调解。德国有专门的劳动法院,由劳动法院审理劳动争议案件,而劳动法院调解程序前置,因此不需要专门的调解。北欧有专门的劳动法院,由劳动法院审理劳动争议案件,但劳动法院没有调解程序。因此需要专门的调解。
三、几点启示
通过比较研究,总结我国的经验教训、借鉴其他国家的劳动争议调解制度,我国劳动争议调解制度可以从以下几个方面加以完善:
(一)建立区域性调解机构
鉴于企业内部的劳动争议调解已经名存实亡,并且工会居于企业代表与职工代表之间既缺乏理论依据,也与工会法关于工会代表职工的规定也存在冲突;既丧失其代表性(从而损害工会的形象),也缺乏现实可操作性。因此,应该在总结目前部分地区实行的区域性调解的基础上,取消企业内部的劳动争议调解,而代之以区域性调解。区域性调解机构目前可以考虑实行“三方原则”,即政府劳动部门代表、工会代表和企业代表各三分之一组成区域调解劳动争议调解委员会,政府劳动部门代表出任主任;也可以考虑设立区域性行政调解机构,即在各级政府设立专门的劳动争议调解委员会,专门从事劳动争议调解工作。但长远来看,应该设立区域性行政调解机构,即在各级政府设立专门的劳动争议调解委员会。
(二)取消劳动争议仲裁调解
调解具有必要性,但重复调解就属于多余。鉴于已经有了专门的劳动争议调解,劳动争议仲裁调解没有必要存在。并且,由于相同的仲裁员同时进行调解和仲裁,争议双方当事人容易迫于仲裁员的压力而同意调解,仲裁结果也难免对不同意调解的一方不利,结果造成强迫调解和仲裁不公。因此,应该取消劳动争议仲裁调解。
(三)取消诉讼调解
同样,诉讼调解也应该取消。国外凡是存在诉讼调解的,都是因为没有专门的劳动争议调解,并且其调解程序存在于审判之前。我国已经有了专门的劳动争议调解,没有必要进行劳民伤财的重复调解。并且,由于相同的法官同时进行调解和审判,争议双方当事人容易迫于法官的压力而同意调解,判决结果也难免对不同意调解的一方不利,结果造成强迫调解和判决不公。因此,应该取消劳动争议诉讼调解。国外一般在法院内部专门设有固定调解机构,即由专设的调解委员会负责调解,调解委员多是社会中的有关组织或个人,有时也可以是法官,但绝对不是负责该案的主审法官;在我国负责调解的主体一定是该案的主审法官。国外的诉讼调解在民事诉讼中仅处于附属地位,只是审判程序的补充和辅助,判决一向是审判程序的中心和目的,调解不可能取代判决成为“主导性审判模式”;国内的法院调解地位突出,一直是我国民事诉讼法的基本原则,它在诉讼中起着重要的作用。
鉴于全国人大已经将《劳动争议处理法》的起草提上议事日程,上述关于完善劳动争议调解立法的意见可以在制定《劳动争议处理法》时一并考虑。
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