编者按： 《求职》周刊“法援沙龙”将从本期开始，陆续邀请法律专家为读者解读关于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的相关条例，帮助读者更好地了解该法规的要点，敬请关注。

　　|律|师|答|疑|

　　1. 问：我已连续在单位工作11年，2009年8月1日单位与我签订了一年期合同，2010年7月31日就到期。我向单位提出续签无固定期限合同，单位不同意，并口头通知我不再续签合同，只给我3个月工资补偿。

　　请问我是否能申请仲裁要求支付一年一个月的补偿?有法律依据吗?

　　答:你在单位连续工作满11年，而且你已经向单位提出签订无固定期限劳动合同，单位必须与你签订无固定期限劳动合同，不得拒绝。这种情况下单位如果不与你续签而终止合同的话，则构成违法终止。你可以申请仲裁要求恢复劳动关系并补签无固定期限劳动合同，或者要求单位按照你在单位的工龄支付你双倍的经济补偿。

　　2. 问：单位给我们员工签订的劳动合同中约定工资结构是总额2500元其中，基本工资960元、等级工资240元、岗位工资700元、绩效奖600元。另外，约定加班费计算基数为上海市最低工资标准，实际也一直按此基数计发加班费给员工。

　　请问单位这样做是否合法?我们是否可以要求单位按2500元计发加班费?

　　答：目前在上海，加班工资的基数如果双方在劳动合同中有明确约定的，则按照约定执行，但约定的加班工资基数不得低于最低工资标准。因此，公司与你在劳动合同中关于加班工资计算基数的约定有效，你不能够要求单位按照2500元作为基数来计算加班工资。

　　3. 问:我曾经是一家电子公司的技术组长，于2010年6月离职后到了另一家与前一家公司生产同类产品的公司任职技术课长。我在前公司期间与公司签订了保密协议，协议里面规定了保密和竞业禁止条款，规定如果我违反这些条款，需支付违约金20万元。但是没有约定经济补偿金。现在那家公司说要起诉我，要我按保密协议的规定赔偿20万元。

　　请问我跟前家公司签订的保密协议有效吗?我要赔他们违约金吗?

　　答:目前，在上海的司法实践中，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%-50%支付。

　　因此，就你的个案而言，虽然保密协议中并未约定经济补偿金，但这并不影响保密协议的生效。如果你进入竞争对手处工作，则是违反了其中的竞业限制条款，构成了违约，应当向单位支付违约金。如果你认为保密协议约定的违约金数额畸高，则可以请求降低违约金数额，具体的违约金数额可以由法院酌定。

　　唐付强

　　第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

　　【法规解读】

　　本条规定的是劳动者因无法享受社会保险待遇的损失追偿之讼。

　　社会保险争议涉及三方主体：用人单位、劳动者、社保经办机构，三方主体之间均可能因社会保险问题而产生争议。劳动者与用人单位之间基于劳动关系产生的社会保险费争议属于劳动争议，劳动人事争议仲裁委员会和法院应当依法受理;用人单位或劳动者与社保经办机构之间因社会保险产生的争议不属于劳动争议，应当通过其他法律途径寻求救济。

　　用人单位未为劳动者办理社会保险手续，应是指用人单位由于自身的主观或客观原因未为劳动者办理社会保险的登记和转移等相关手续，以致不缴、漏缴、少缴了社会保险费。

　　用人单位未为劳动者办理社会保险手续包括但不限于以下情形：

　　1. 劳动者入职时，用人单位未及时向社会保险经办机构办理登记开户或接续手续，过了一段时间才为劳动者办理社会保险手续，以致漏缴这段时间的社会保险费，或者用人单位一直未为劳动者办理社会保险手续，自始未为劳动者缴纳社会保险费。

　　2. 劳动者离职时，用人单位未在劳动关系解除或者终止劳动关系的十五日内为劳动者社会保险关系转移手续，以致劳动者的社保关系无法转移至新单位继续接续缴纳。

　　3. 用人单位由于住所变动或生产、经营地址变动，或者发生合并分立等主体变更事项，需要办理社会保险变更登记事项，以致未及时为劳动者办理社会保险的相关手续。

　　在用人单位为劳动者申请补办社会保险手续并补缴社保费的情况下，社会保险经办机构一般能够办理补办手续，并接受用人单位为劳动者补缴的社会保险费。但也不排除一些特殊情况下，社保经办机构无法办理补办手续，或者劳动者发生工伤等情形后，即使补办了社会保险手续，劳动者还是无法享受社保待遇。在社保经办机构不能补办社会保险手续的情况下，劳动者的社保可能处于没有缴纳或停止缴纳的状态，劳动者在此期间发生工伤、医疗、失业、生育的情况下，就不能享受相应的社会保险待遇，如工伤保险基金不能支付相应工伤医疗费、医疗保险基金不能支付相应医疗费、女职工生育不能享受生育津贴、劳动者失业后无法享受失业保险金。尤其在劳动者退休的情况下，由于用人单位未办理社保手续，且并未缴纳社会保险费，在社保机构无法补办的情况下，导致退休劳动者无法享受养老金等社保待遇。在劳动者无法享受社保待遇的情况下，劳动者可能需要自付相应费用，这对劳动者来说是一笔本不应付出的经济损失。

　　在本条中，劳动者向法院提起诉讼请求用人单位赔偿经济损失，需要同时具备两个条件：一是用人单位未为劳动者办理社会保险手续;二是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。用人单位未为劳动者办理社会保险手续，违反了其应承担的法定义务，构成了对劳动者的侵权。在劳动者不能享受社保待遇的情况下，用人单位理应赔偿劳动者因不能享受社保待遇而遭受的直接经济损失，可见法律对用人单位逃避缴纳社保费的义务加大了处罚力度。

　　如果社保经办机构为劳动者办理了补办手续，劳动者能够享受社保待遇，则劳动者丧失法院诉讼要求用人单位赔偿损失的权利。本条规定的劳动者追偿损失的仲裁时效为一年，自劳动者知道或应当知道因不能享受社保待遇而遭受损失之日起计算。

　　华东政法大学劳动法律服务中心

　　徐兴民 陆佳亮