冷默

　　随着市场经济步伐的加快，很多企业采取了劳务派遣的用工方式来加大效率。并且，劳务派遣在扩大就业等方面功不可没。然而,随着劳动法规的完善和劳动者维权意识的增强,劳务派遣出现了一些新问题。很多劳动者觉得在一个不规范的劳务派遣公司缺乏安全感，有可能随时被解除合同，有种临时工的感觉，并且比起派遣单位的正式员工可能待遇等差距较大。

　　那么，劳务派遣员工是否真的可以被单位无故退回?据此，笔者采访了上海江三角律师事务所律师屈晓蓉、刘璐。

　　[案例]

　　因错被单位“打回”劳务派遣公司

　　袁某与上海某劳务派遣公司于2008年4月16日签订了两年期劳动合同，其中约定：派遣袁某至某软件公司上海代表处(以下简称代表处)工作，劳务派遣公司与代表处签订的劳务派遣协议终止或解除以及代表处终止或解除与袁某之间的用工关系的，本合同也随之终止。

　　并且最终商定袁某的工资由袁某与代表处协商确定，每月工资以代表处实际支付的社会保险基数为准计算，为人民币6000元。

　　2009年8月13日，代表处向袁某发出书面解除用工通知书，理由是：袁某把代表处电子邮箱内的电子邮件发送至其私人的电子邮箱。次日，劳务派遣公司收到用工单位书面通知，称袁某严重违反用工单位规章制度，将其退回劳务派遣单位，劳务派遣公司收到通知后当天解除了与袁某之间的劳动合同。袁某承认把代表处电子邮箱内的电子邮件发送至其私人的电子邮箱，但强调代表处没有任何规定禁止此行为，更不用说严重违反用工单位规章制度。

　　袁某无奈向劳务派遣公司所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复与劳务派遣公司的劳动关系，并要求劳务派遣单位按照6000元/月的标准支付自解除至劳动关系恢复期间的工资。

　　但是，劳务派遣公司主张，之所以解除与袁某的劳动合同关系是因为工作期间把袁某把代表处的电子邮件发送至其私人的电子邮箱，这严重违反了代表处的规章制度。

　　[律师解析]

　　劳务派遣公司“炒鱿鱼”不合法

　　分析本案，首先要解决“劳务派遣公司是否属于合法解除与袁某的劳动合同”的问题。根据《劳动合同法》相关规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者有本法相关规定情形，用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。因此，本案的首要关键是，袁某是否严重违反了劳务派遣公司及用工单位的规章制度。为证明袁某“严重违纪”，用工单位须提供充分有效的证据。本案中，劳务派遣公司和代表处均主张，袁某被“退回”及解除劳动关系的理由在于袁某在工作期间把代表处的电子邮件发送至其私人的电子邮箱，严重违反了代表处的规章制度，但事实上，代表处的规章制度中并没有把“把公司邮件发送至私人邮箱”的行为界定为“严重违纪”行为，亦无履行任何的告知手续，从根本上欠缺法律依据。基此，代表处以“严重违纪”为由将袁某退回劳务派遣公司的行为属违法，而劳务派遣公司同样以此为由解除袁某劳动合同的行为亦是违法解除。

　　违法解除派遣员工，将支付约定工资

　　既然解除合同属违法解除，其次要分析的就是派遣员工“无工作期间”的界定，以及无工作期间工资的支付标准。

　　根据《劳动合同法》相关规定，劳动派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其支付报酬。关键的问题是如何界定“被派遣劳动者在无工作期间”?对此，律师表示：

　　1、如果劳动者的派遣期限届满或者劳动者有《劳动合同法》相关规定情形的，属于用工单位合法退回劳动者。此种情况下，劳务派遣单位可以派遣劳动者至其他用工单位工作。劳动者被退回至派遣到新用工单位的这个期间应理解为“被派遣劳动者在无工作期间”，劳务派遣单位应当按照最低工资标准向劳动者支付报酬。

　　2、如果用工单位违法解除与派遣员工的用工关系，将其退回劳务派遣单位，虽然，从名义上来讲，派遣员工被退回劳务派遣公司至被派遣到新用工单位的这个期间属于“无工作期间”，但对劳动者来说，此“无工作期间”是不得已而被动接受的结果，其合法权益遭到了侵害，因此，这样的状态不应被认定为法律意义上的“无工作期间”。一旦由此发生争议，劳动者可以要求恢复劳动关系，并且，仲裁或者法院很可能裁判上述期间工资按照劳动合同约定的工资进行支付，而非仅支付最低工资。