编者按：

　　劳动合同法自2008年1月1日实施以来，新情况新问题不断出现。记者在调查中发现，当前，一些具有行业普遍性特点的经营惯例，与劳动合同法发生碰撞。如果所涉行业不能及时应变，将面临巨大的法律风险。

　　为了提示企业法务风险，推动劳动合同法实施，本报特选取三个典型行业进行报道。探讨的问题分别是：餐饮业的大厨承包制是否合规;出租车行业司机按最低工资标准缴纳社保是否合理;对停车管理员能否用承包合同取代劳动合同。

　　月收入3000元离职补偿标准800元

　　李强是北京天福山出租汽车管理公司的一名出租车司机。从2001年开始，当了8年多的的哥，跑遍了北京的大街小巷。如果没有去年与公司的劳动纠纷，李强说他也许会一直干下去，没准还能当个公司“元老”什么的。

　　2007年2月，李强与天福山公司续签了两年的劳动合同，约定合同期限为两年，工资标准按北京市最低工资标准执行。

　　2009年合同到期后，李强没有接到公司不续签劳动合同的通知，而是要求在家等候更新车辆。等到2009年5月12日，李强到公司要求续签时，才得到公司的口头答复：劳动合同不再续签了。

　　在家等待了3个月，却是这样的结果，李强很想不明白。

　　为了追回已向公司交纳的车辆押金，补偿自己3个月期间的社保损失和解除劳动合同后的经济补偿金，他把公司告上了法庭。

　　在向一审法院提起的诉讼请求中，李强提出按每月3000元的标准给付其2008年至2009年一年半的经济补偿金4500元，并提供了该公司2005年3月出具的工资《证明》，该证明载明：我公司司机李强，月收入约3000元，每日约136元。

　　一审法院认为，李强虽然提供了天福山公司出具的《证明》，但根据他与公司签订的《劳动合同书》约定，其工资标准按北京市最低工资标准执行。遂判决公司按照每月800元的标准，给付李强1200元经济补偿金。

　　李强对这个判决结果不服，提出上诉。

　　二审法院认为，结合出租车司机取得劳动报酬的特殊性，以及《证明》出具时的用途，一审法院认定李强月工资标准为北京市同期最低工资并无明显不妥。二审法院维持原判。

　　对于终审判决结果，李强认为虽然合法，但是“依然很不满”，因为“不太合理”。李强称自己每月的实际收入，是总收入减去份儿钱、油费、保养等费用，至少在3000元以上，这也可以从个税缴纳值推算出来。

　　法院倾向于拟按个税额倒推月收入

　　据主审此案的刘法官介绍，由于出租车行业的特殊属性，司机的收入不好认定。若未在劳动合同中写明工资标准，在发生争议时依据最低标准计算也属无奈之举。

　　刘法官介绍，目前出租车工资标准确认方法有以下四种：按最低工资标准计算;按所缴纳个人所得税金额倒推;按社会平均工资的60%计算;根据劳动者和企业签订劳动合同的时候约定的工资标准(约定的工资不低于法定的最低工资标准)计算。

　　四种标准均合法，法官可依据不同案情酌情选择。该案判决是选择按最低工资标准计算经济补偿金。

　　作为争议问题，北京市第一中级人民法院民六庭目前对此进行了专门调研，并建议统一按照司机纳税额推算出的月收入作为标准。即若该司机按行业通常标准缴纳75元个人所得税，可初步推知司机月收入为3000元左右，并依此作为断案标准。

　　采访中，大多数司机对依据个税倒推月收入的计算方法表示认同。

　　北京市总工会法律部部长张恒顺称，法官依此断案是一种合理的“变通”。出租车行业具备特殊的行业属性，法官在断案时需要寻求一个依据，而对于司机来说举证比较困难。

　　那么出租车行业是否有可供参考的平均工资呢?记者登录北京市统计局网站，获悉目前北京尚没有出租车行业的平均工资数据。统计局内部人士称，平均工资统计仅限于整个北京市职工的平均水平，出租车司机是其中的从业者，因为也可参考2009年48444元(年收入)的数据。

　　行业工资集体协商或可降低纠纷

　　2009年4月8日，北京市总工会交通运输业工委发布关于《北京市出租汽车驾驶员集体合同示范文本》及相关问题的说明。该文本在2009年3月召开的北京市出租汽车行业劳动关系三方第一次会议上讨论通过。

　　其中明确规定，驾驶员的工资共由两部分构成：一、《承包营运合同书》约定的企业应支付给驾驶员的岗位补贴;二、驾驶员缴纳承包定额后的营运收入减去驾驶员合理营运成本支出的剩余。

　　张恒顺称，切实推进出租车行业工资集体协商，或可降低由此引发的劳动纠纷。驾驶员普遍认为按最低工资标准不合理，而出租车运营企业若认为按司机实际收入会显著提高企业负担。这种情况下双方可通过集体协商方式，探寻两方可接受的居中标准，并将协商结果写进集体合同文本，在发生争议时，有据可依。

　　北京市第一中级人民法院民六庭法官高海鹏在接受记者采访时分析：由于行业特点，出租汽车司机的工资收入被分为劳动合同约定的工资和运营报酬两部分;前者数额比较明确，通常就是最低工资标准;但后者因各个司机的运营收入不同而存在实际差异，具体数额难以证明。

　　当案件审理中需要以工资为基数计算经济补偿金或社会保险待遇时，如何认定出租车司机的工资标准成为难题。

　　目前，对于类似出租车司机这种工资收入不固定的劳动者，其计算经济补偿金和社会保险待遇的工资基数如何确定，法律尚无明文规定，造成了审判实践中的多种不同做法。由于欠缺立法上统一明确的规定，对这些不同做法，无法在法律层面上判断其正确与否。这就需要在立法层面上针对工资收入不固定的劳动者，专门规定其计算经济补偿金和社会保险待遇的工资基数，才能从根本上解决这一难题。

　　在立法尚未对此加以规定的情况下，现实中为预防和妥善处理这一难题，建议采取以下措施：一是由相关政府部门或相关行业协会定期统计并公布该行业的平均工资收入作为参考;二是由相关政府部门牵头，组织行业协会与劳动者进行集体协商，以集体合同的方式对工资基数作出合理的约定。在目前既无立法明确规定、也无相关统计数据及合理约定的情况下，采用个人所得税倒推的方法来确定工资标准，较为合理。