国庆长假将至,有人琢磨着去哪儿度假,也有人盘算着如何依法领“加班费”。

　　最高人民法院出台司法解释,规定劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,而用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。

　　有人反映:如果用人单位刻意“隐瞒”劳动者加班情况,那么劳动者举证“加班事实”不太容易。这一“难题”如何破解?

　　劳动者:加班举证难

　　记者调查发现,尽管加班是一些劳动者的工作常态,但他们很难拿出加班证据。

　　“公司里既没有考勤表,也没有填过加班申请单,我拿什么来证明我的加班事实?再说现在找工作这么难,谁愿冒着丢掉饭碗的风险向老板‘叫板’呢?”在上海市金桥路一家化工民企供职的徐敏说。

　　“证明加班的人证、物证通常难以获取。”在上海某房产公司上班的刘小姐说,“同事出于自身考虑大多不会出面作证;公司只发现金,不发工资单。一般说来,要定性为‘加班’有多道门槛:首先要有领导签字批准,还要写明加班原因、完成情况、加班见证人签字、加班效率考核等,这其中只要有一条不符合就不算‘加班’”。

　　“公司能以预算不够、效率低下为名不批加班。显然,批不下来,何谈证据?”某著名外企员工Tina说,“项目预算的多少决定员工能否获得加班费。遭遇金融危机,因为预算紧,就很少或者不批‘加班’,超出的工作时间由员工自己负责,不可能‘实加实给’。此外,公司会以员工的工作效率低下为由不批加班。”

　　记者了解到,不少外企实行“弹性工作时间制”,这也给“加班证明”的取得造成不利。

　　供职于某保险公司的夏琳告诉记者:“虽说上班时间原则上‘随意’,但一般是从上午9时到晚上8时,其实是以‘弹性’为名行‘加班’之实。”

　　专家:用人单位有举证责任

　　上海市总工会法律部调研员谈育明认为,根据劳动争议调解仲裁法,劳动争议适用“谁主张,谁举证”原则,有关“加班费”案件,应遵循这一基本原则。

　　江苏刘洪律师事务所副主任许勇提醒劳动者,不能单看新出台司法解释的前半部分规定,应结合前后两部分,整体理解加班费的举证责任。他解释说:“按照该条司法解释后半部分的规定,只要劳动者有证据证明用人单位对加班实行了考勤记录,掌握了加班事实,举证责任就转移给了用人单位。举证不能的,用人单位将承担法律责任。”

　　如何证明“举证责任”在用人单位?

　　谈育明认为,尽管证明具有一定难度,但可以通过搜集间接证据来认定,“比如单位在休息日给员工报销了就餐费、交通费,但企业不承认当事人加班事实,举证责任就转向了企业,企业若给不出反证,那么就推定职工加班。再比如,职工用一张考勤表作证,倘若企业对职工所持考勤表有异议,就应当出具相关考勤表,假如企业无法出具,那么就可以推定职工出具的考勤表是真实的。”

　　对一些制度欠严密、管理不规范的企业,上海财经大学法学院教授、劳动法专家王全兴表示了担忧。他认为,在“就业难”和“执法软”的形势下,单单规定劳动者加班费的举证问题,不能完全破解劳动者的维权难题。

　　组合拳破解“加班费举证”难

　　针对“加班费举证”难题,谈育明提醒劳动者,加班期间应当做一个“有心人”,加强搜集保留加班证据的意识。他说,劳动者既要留意“直接证据”,又要留心“间接证据”。“直接证据”可以是考勤表、交接班记录、加班通知单、工资单、证人证言、录音录像、电子邮件等;“间接证据”可以是相关的业务记录、具有工作时间和休息时间的管理制度、加班时报销的就餐发票,以及加班结束离开企业所乘坐的出租车发票等。“尽管‘间接证据’不能证明加班,但是串联起来形成‘证据链’,也可以推定加班事实。”

　　“其实,用人单位在‘举证’难题中的角色至关重要。”王全兴说。

　　根据劳动法规定,依法建立和完善规章制度,以保障劳动者合法权益,是用人单位的应尽义务;制定完备的考勤和加班制度应当是“题中之义”。企业需进一步完善相关制度,作好加班记录,规范加班流程化管理,并依法支付劳动者加班工资。

　　同时,工会应成为劳动者代言人,并与用人单位展开集体协商。许勇说:“让劳动者体面劳动,有尊严地生活,工会要发挥作用。”据谈育明介绍,根据劳动法的程序性要求,加班不能强制执行,用人单位由于生产经营需要,与工会和劳动者协商后,才可以延长工作时间。但目前主要存在两大问题:企业还未组建工会;企业加班不与工会协商。

　　“如果严格按照此程序,工会可以成为劳动者合法权益的‘保护伞’。”