【案例介绍】

　　赵某入职某家政公司，担任保洁员一职。该公司未与赵某签订书面劳动合同，也未给其依法缴纳社会保险，双方口头约定了赵某每月的工资。赵某周六、周日由该公司派到业主家从事小时工工作，报酬由赵某、家政公司各得一半，每月随工资一起发放给赵某。其间，家政公司被工商行政管理部门吊销营业执照，但其与赵某之间仍继续保持着用工关系，后该公司将赵某辞退。赵某诉至法院，要求家政公司支付未签订书面劳动合同应支付的双倍工资、解除劳动关系经济补偿金，未提前30日书面通知解除劳动关系的代通知金、周六、周日加班工资及未休年假应支付工资、未上社会保险的赔偿金。

　　“此案是家政人员与家政公司之间发生劳动争议引发的纠纷，案情的关键在于二者之间是否存在劳动关系。”北京市第二中级人民法院劳动争议案件办公室主任李经纬说，在本案中，赵某在家政公司被吊销营业执照之后仍与该公司继续保持用工关系，能否以该公司已被吊销营业执照为由，判定其与赵某之间不存在劳动关系，是本案处理的一个关键点。

　　劳动关系是指用人单位招用劳动者为其单位成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系由两大要件组成，一是主体要件，即用人单位和劳动者;二是权利义务要件，即因用工关系产生的相关权利义务。

　　劳动合同法第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”。可以看出，我国劳动关系的主体十分广泛，一方面包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，还包括国家机关、事业单位、社会团体，而另一方则是具有劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者，具体指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。在劳动关系存续的过程中，任何一方的主体资格灭失，都将导致劳动关系的终止。劳动合同法第四十四条规定，劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的、用人单位被依法宣告破产的、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。

　　“不过，劳动合同的终止并不一定代表着用工关系的结束，用人单位被吊销营业执照也不能被当然认为是主体资格的灭失。”李经纬说，从用人单位被依法宣告破产或被吊销营业执照到被注销之前，在其间的重整或清算程序中，其主体资格仍是有效存在的。为实现对劳动者的保护，将这一阶段用人单位与劳动者之间的关系定位为劳动关系更为恰当。

　　根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第四条的规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。李经纬说，本案中，家政公司被工商行政管理部门吊销营业执照，但其与赵某之间的实际用工行为却与之前无异，赵某依然在该公司工作，该公司依旧向其发放劳动报酬。该公司被吊销营业执照，其主体资格并没有当然的灭失，只有经过注销之后其才完全丧失主体资格。在该公司被注销后，即一方主体资格灭失，若双方依旧保持用工和支付报酬的关系，此时赵某与家政公司的权利义务继受者即该公司的出资人之间存在着劳务雇佣关系，前者与后者之间的关系应以雇员与雇主之间的关系定位。若服务中心仅仅只是被吊销营业执照或只是出现了其他主体资格瑕疵的情况，其作为劳动关系主体的资格并没有立即灭失，特别是在劳动者不知情的情况下，基于对劳动者的保护，应将二者之间的关系定位为劳动关系，家政公司应当基于劳动关系对赵某承担劳动法上的义务。

　　判定劳动关系存在与否的另一关键问题是劳动者与用人单位之间是否存在着包含劳动权利义务的用工行为。李经纬说，劳动权利义务既包括用人单位对劳动者进行管理的权利和支付相关报酬的义务，也包括劳动者取得劳动报酬的权利和服从管理的义务。依据劳动合同法第七条和第十条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。可见，劳动关系建立的基础在于用工行为，自用工之日起劳动关系就已经建立。在未签订书面劳动合同的情况下，认定劳动关系主要有以下几项条件：其一，用人单位招用劳动者为其单位成员;其二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者;其三，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;其四，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。此外，工资支付凭证或记录、职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录和其他劳动者的证言等，都可以作为认定劳动关系是否存在的证据。但应当强调的是，基于现实生活中用工方式的多样性、复杂性，双方之间的关系是否为劳动关系应结合上述证据予以综合考虑认定，简单的认为只要持有其中一项或几项证据即可以确认双方之间形成了劳动关系的观点是不正确的。

　　本案中，赵某入职某家政公司，担任保洁员，是以职员的身份加入该公司，符合单位成员的身份性质。赵某在该公司的安排下工作，该公司每月向其发放工资，且工作内容属于该公司的业务组成部分。李经纬说，可以认定双方之间存在着用人单位和劳动者之间的权利义务关系。赵某可以依据劳动关系要求某家政公司承担相应的法律责任。

　　第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

　　第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

　　用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

　　———摘自劳动合同法

　　第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

　　———摘自最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》