三年后

　　再看“西门子天价赔偿案”

　　2008年7月初，西门子(中国)有限公司上海分公司创本市解雇赔偿之最：一次性支付给谢先生经济补偿金135万元。

　　谢先生于1995年6月进入上海西门子移动通信有限公司任销售，2003年10月被调入西门子(中国)有限公司任公司安徽省总经理。2008年4月18日，公司单方无理由将其解雇。谢先生6月向浦东新区劳动争议仲裁院申诉，要求公司恢复劳动关系并支付非法解雇期间的工资及赔偿金。公司不同意恢复劳动关系，谢先生遂提出300万元的补偿要求。经仲裁院调解，双方最终就补偿135万元达成一致。

　　为什么谢先生的赔偿可高达135万元?

　　对于用人单位违法解除或终止劳动合同的，《劳动合同法》第四十八条设定了两种救济方式：“劳动者要求继续履行劳动合同的”，用人单位应使劳动关系“恢复原状”，不能让用人单位从违法行为中获益。如果劳动者权衡利弊后，认为继续履行劳动合同实际困难太大或者没有意思，不要求继续履行劳动合同的，劳动合同可以解除或者终止，而用人单位应依法支付赔偿金。

　　关于赔偿金的标准，第八十七条明确规定，是“第四十七条规定的经济补偿标准的二倍”，即用人单位应按劳动者在该单位工作的年限，每满一年，包括六个月以上不满一年的，按两个月工资标准向劳动者支付赔偿金，不满六个月的，按照一个月工资标准向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

　　据了解，此案135万元赔偿款分为两部分：违法解除劳动合同的经济补偿130万元和提前解除劳动合同的代通知金5万元。谢先生月工资为5万元，按每一年工龄折合一个月工资的标准，他在西门子总共十三年的经济补偿金就是65万元，65万元的二倍即130万元。

　　西门子违法解除劳动合同时，谢先生可有两个选择，一是要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行;二是不要求继续履行劳动合同，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。谢先生最后选择第二个方案。

　　需注意，此案发生在《劳动合同法》施行之初。此后，上海市高级人民法院《关于适用劳动合同法若干问题的意见》明确，如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算，即向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。2007年上海职工月平均工资为2892元，月平均工资的3倍为8676元，谢先生应得违法解除劳动合同的经济赔偿为8676元×12×2=208224元。据此，“天价赔偿”将不复存在。

　　2010年度上海市职工月平均工资已达3896元，这意味今年上海违法解除劳动合同的最高赔偿数额，将达280512元。

　　解雇程序有瑕疵

　　允许补正

　　用人单位解除和终止劳动合同，最易引发劳动争议，大量劳动争议案件的起因都是单位解除劳动合同。现实中，不少用人单位无视法律规定，随意或武断地解除劳动合同，如试用期内随意解除，随便找个理由说劳动者严重违纪，毫无实据就说劳动者不胜任工作立即解除，因女工怀孕就想方设法予以辞退，或者违反法律规定终止劳动合同等，这些都严重损害了劳动者合法权益。

　　《劳动合同法》第三十六条规定，劳动合同当事人双方协商一致可解除劳动合同;第三十九条规定了用人单位对劳动者给予过失性解除的条件;第四十条规定了用人单位对劳动者提前通知解除合同的条件及程序;第四十一条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序;第四十二条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形;第四十三条规定了单方解除合同通知工会的程序;第四十四条、四十五条规定了用人单位可以和不能终止合同的条件和责任。违反上述规定，即构成“违反本法规定解除或者终止劳动合同”。

　　但需注意，上海市高级人民法院明确，根据《劳动合同法》第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，用人单位应通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。

　　职工老刘患病处于医疗期内，他所在企业就决定将他辞退，他家人赶来人才市场报社投诉。经与该企业联系，告知医疗期内辞退职工会构成违法辞退，可能承担“双倍经济补偿”的法律责任，该企业收回了辞退的决定。

　　可过了一段时间，老刘的医疗期满，但他还不能出院，更不用说上班。单位当天就开出退工单。得知消息，我们再次与单位取得联系，告知这样做仍不合法，同时也劝老刘不要提“双倍经济补偿”的要求。

　　老刘医疗期满仍不能上班，应该说符合“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作”这一单位可以解除劳动合同的条件，用人单位有权解除劳动合同，但依法应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。如未提前三十日以书面形式通知劳动者本人的，用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。

　　另据法律规定，单位还须按照老刘在本单位工作的年限支付经济补偿。我们告知该企业，如果职工申请仲裁，单位将不得不按法律规定承担相应的法律责任。最后，该企业同意支付经济补偿，并额外支付一个月工资的代通金。

　　“重修旧好”

　　还是“双倍经济补偿”?

　　对于劳动者，“继续履行劳动合同”和“双倍经济补偿”，你会选择哪一个?

　　其实这因人而异。像西门子谢先生本单位工龄长的员工，当然选择“双倍经济补偿”。但是，本单位工龄短的职工，可能选择“继续履行劳动合同”更合算。

　　2009年5月5日，某公司招聘业务员小吴，双方签订的劳动合同期限为两年，其中试用期为两个月，工资1500元。经两个多月考察，公司认为小吴不适合该岗位要求，于7月22日委托人事部向小吴发出书面通知解除劳动合同。但此时小吴试用期满超过十几天，公司已不能以不符合录用条件为理由解除小吴的劳动合同。

　　小吴可向公司索要“双倍赔偿金”。但小吴工作不满半年，经济补偿年限为半个月，“双倍赔偿金”是经济补偿金标准的二倍，就是一个月的工资1500元。《劳动合同法实施条例》规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，依照该法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。

　　如果小吴要求继续履行劳动合同，当劳动合同期满后，还可拿一笔经济补偿，同时还可主张诉讼期间的工资社保损失。上海劳动争议仲裁部门认为，依据《上海市企业工资支付办法》第二十三条，用人单位单方解除劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。如劳动者同时提出要求支付在调解组织调解期间工资的，仲裁机构在对事实确认后，对其请求可予以支持。就是说，官司打一个月你就可拿一个月工资，而且不用上班。

　　此外，恢复劳动关系后，对于患病但仍在医疗期内员工、怀孕女职工等，不得依照《劳动合同法》第四十条等规定解除劳动合同。所以，劳动者的实际收益，可能大大超过“双倍经济补偿”。

　　不过，实践中部分仲裁和法院有时考虑到劳动合同客观上已不能继续履行，如用人单位已搬迁到外地、原工作部门已被撤销等，此时即使劳动者想继续履行劳动合同也无法继续履行，因而不支持“恢复劳动关系”，直接裁决或建议当事人员工主张双倍经济补偿金。但对于“三期”女职工等员工主张“恢复劳动关系”的，一般都会支持。

　　小贴士

　　问：劳动者申请仲裁时，仅请求用人单位支付经济补偿，经审查后，不应支持劳动者经济补偿的请求而应支持劳动者赔偿金;或劳动者仅请求用人单位支付赔偿金，经审查，不应支持劳动者赔偿金而应支持经济补偿，如何处理?

　　答：劳动争议仲裁实行“不告不理”。解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。鉴于赔偿金和经济补偿系两个完全不同的法律范畴，故，仲裁申请接待窗口应当给予必要的法律释明，提示当事人明确请求;对已经受理的案件，各仲裁机构的仲裁员应当在庭审中向当事人释明经济补偿与赔偿金的区别。经必要的法律释明，当事人仍坚持原请求事项的，则不予支持。