如果“口头解除终止的事实”成立，但是用人单位主张是劳动者本人口头辞职或自动离职，但劳动者主张是用人单位口头辞退劳动者；或者用人单位属于何种形式解除劳动合同，应当由谁来举证呢？

　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

　　司法实践中，有关部门会审查由谁提出解除；属于双方协商解除，还是劳动者单方解除，还是用人单位单方解除。按目前法律规定，劳动者单方解除均应通知用人单位，劳动者未通知用人单位自行离开，用人单位可按劳动者单方解除处理的规定。此外，用人单位承担劳动管理的职责，因此，谁提出解除，属于何种解除形式的举证责任应当由用人单位承担。

　　实践中还会遇到一种情形，就是用人单位主张自己口头对劳动者提出“你可以不来上班了”，但是这并非单方解除劳动合同，而是向劳动者提出协商解除劳动合同的动议，而等待劳动者的答复，但是劳动者却误以为用人单位单方解除劳动合同，就“自动离职”了，但事后却状告用人单位违法解除劳动合同。如果解除劳动合同事实成立的话，如果用人单位不能证明是协商一致解除，将承担不利的后果。

　　根据《劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。该条款规定表明：出具解除劳动合同的证明是用人单位的法定义务。《劳动合同法实施条例》第二十四条规定，用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

　　如果用人单位对劳动者本人辞职或自动离职的事实未能提供相应证据予以证明，且又未就解除劳动合同符合法律规定进行举证，可能被认定为用人单位违法解除劳动合同。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　【案例回放】王某于2011年7月21日进入某公司从事厂务及总务课长工作，最近一期劳动合同期限为2011年7月21日至2014年7月30日。2011年7月28日，王某试用期内被部门经理口头通知解除劳动合同，并结算了工资，但该公司拒绝为王某出具书面的解除劳动合同证明，王某因此向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该公司支付违法解除劳动合同的赔偿金4000元。

　　庭审中，王某自述：因与部门经理管理理念冲突，7月28日下午部门经理口头通知其解除劳动合同，让其把8天的工资结算了，并令其把办公电脑、电话、照相机等办公用品交回公司；7月29日公司就不让其进公司了。当天王某向镇劳动保障所投诉该公司违法解除劳动合同，且未依法出具解除劳动合同证明。

　　公司辩称：王某系口头辞职，没有书面的辞职报告或申请，结算工资的原因是王某向部门经理口头提出辞职。经审理查明：双方劳动合同已于2011年7月28日解除，公司未依法为王某出具解除劳动合同证明，公司主张王某向部门经理口头提出辞职的，没有书面的辞职报告或申请，也未能提供其它证据予以证明。

　　仲裁认为，本案中某公司于2011年7月28日单方解除与王某的劳动合同，未依法出具解除劳动合同的证明，并当庭否认其单方解除劳动合同的事实，未能提供相应证据证明其解除劳动合同符合法律规定，依法应当承担举证不能的不利后果，该公司应当向王某支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币4000元。