[案情]

　　2009年9月，王某同其他15名员工一起被某市东方超市录用，负责看管料理文具柜台。东方超市为调动员工的工作热情，规定了一系列奖惩措施，其中规定：在年度销售业绩考核中，排名倒数第一的将被淘汰。经过一年的竞赛，在年度考核中，王某排名末位，收到了一份解除劳动合同通知书。王某向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会维持了东方超市的做法。王某不服，遂诉讼至法院。

　　[评析]

　　那么，就本案怎么处理，在实践中形成了两种不同的意见。

　　第一种意见认为，东方超市的做法是正确的。其理由是：在市场经济的大环境下，企业之间的竞争是残酷的，优胜劣汰，适者生存。东方超市为使自己在市场经济的浪潮中立于不败之地，采取包括“末位淘汰”在内的各种管理手段，迫使员工处于不进则退的竞争环境，以增强自己的竞争力，无可厚非。

　　第二种意见认为，该案东方超市末位淘汰王某是非法的，应予以纠正。其理由有：

　　《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有以下几类情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的，即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(六)被依法追究刑事责任的。”综上，不难看出，我国法律并未允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同。

　　以“末位淘汰”为由解除劳动合同与《劳动合同法》第四十条规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”并不是一回事。“末位”与“不能胜任”是两个不同的概念，“末位”是用人单位考核排名的结果，“不能胜任”则是劳动者的技能不能满足岗位需要而导致工作不能正常完成。在多人竞争性工作中，即使所有人都胜任工作，也会有人处于末位，本案王某就是一个例证;反之，即使所有人都不胜任工作，仍有人处于第一名。可见，王某在考核中是末位，被淘汰是没有法律依据的，东方超市直接以“末位淘汰”为由解除与王某的劳动合同是非法、无效的。