春节刚过,对于那些过节期间一直在加班的人来说,能不能拿到加班费是他们时下最关心的问题。

　　是不是所有春节期间上班的人都能享受“3倍工资”?加班该如何认定?万一碰上一个“抠门”的老板又该怎样讨要加班费?围绕这些问题,11日,《法制日报》记者采访了北京市朝阳区人民法院民一庭副庭长陈闯。

　　劳务关系不享受3倍工资

　　除夕夜,当大多数人与家人一起吃团圆饭、看春节晚会的时候,酒店、商场、超市、医院、公交、铁路、建筑工地等许多岗位上,都有劳动者在坚守岗位,再加上公安机关等必须正常运转的政府部门,大年三十还在上班的人可真不少。

　　按法律规定,除夕属于春节3天的法定假日,用人单位要支付日常工资3倍的加班费。但是陈闯明确告诉《法制日报》记者,“不是人人都能索要3倍工资”。他说,这一法律规定,只适用于与用人单位存在劳动关系、受劳动法调整的劳动者。“因此,所有公务员都不能享受3倍工资。”

　　“比如朱军、周涛等中央电视台春节晚会的主持人,属于央视的员工,他们和春晚之间属于劳动关系,所以可以享受3倍的工资待遇。但大多数参加春晚的演员与春晚节目组或者中央电视台之间不存在劳动关系,而属于劳务关系,因此,不享受3倍工资待遇。”陈闯说,目前家政服务属于特殊用工,保姆与雇主之间不存在劳动关系,现行的加班工资规定也无法覆盖保姆这一人群。

　　并非所有值班都有加班费

　　“大年初一,我坐在家里写企划案,谁来给我付加班费?”一位网友在微博里抱怨道。

　　陈闯直言,是不是加班,首先要看该工作是不是由用人单位安排的,节日自行加班不能享受3倍工资。如果用人单位在安排工作时也认可劳动者在家里加班的这种形式,可以认定为“加班”。

　　而在春节期间值班算不算加班呢?

　　“那要看值班是否从事和平时一样的劳动。”陈闯说,如果劳动者从事的工作与往日正常上班相同,一般可被认定为加班;如果仅仅是因为单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排的与其本职工作无关的值班,劳动争议机构将难以被认定为加班。

　　他还告诉《法制日报》记者,由于岗位不同,可能实行标准工时制,也有可能实行不定时工时制或者综合工时制。只要是经过审批,员工在劳动合同中也做了约定,“即便是法定节假日轮上了,也不能认定为加班。”

　　担心“砸饭碗”单独起诉少

　　据智联招聘网和新浪网联合进行的一项调查显示,“拿不到加班费,高达71.3%的职场人士选择默默忍受”。许多人担忧,较真追讨加班费会丢了饭碗。

　　“在这一点上,劳动者会有一个利益的权衡。”陈闯说,单独为了追讨节假日加班费起诉到法院的少之又少。绝大多数都是因为与用人单位存在其他严重的劳动争议,将其作为其中的一项诉求进行主张。

　　他表示,除了法律规定的出现自然灾害等4种特殊情况,用人单位不能强迫劳动者在春节期间加班。如果用人单位事先未与员工及工会协商或者用人单位安排的加班违反了劳动法律法规的有关规定,员工有权拒绝加班。

　　如果用人单位拒不支付或未依法足额支付劳动者加班工资的,第一可向劳动部门申请仲裁;第二,可向各区县劳动监察大队举报,由劳动监察机构立案帮助职工维护合法权益　　法官提示

　　保存好加班证据有利于维权

　　在加班过程中,劳动者到底该如何维护自己的合法权益?

　　陈闯建议,要注意保存好加班的证据。例如假日加班的打卡记录、值班安排记录、工作数量统计单据等,如果工作中接触到一定要有留存的意识。另外,不能怕麻烦,要履行完备的加班审批手续。实际上,履行申请、批准、确认等诸多环节是保存证据的好时机,加班审批单是证明单位安排加班的有力证据。

　　相对于仲裁、诉讼,向劳动监察部门举报,由其对用人单位进行查处较为快捷方便,劳动者不妨以此作为第一维权渠道。

　　除夕到初二加班一定要“补钱”

　　陈闯告诉《法制日报》记者,2011年春节假期分为两类:一类是法定节假日,即除夕、正月初一、初二;另一类是休息日,从正月初三到初六共4天。

　　根据现行劳动法,用人单位在法定节假日安排劳动者工作,不能以安排补休代替加班工资。劳动者在法定节假日加班,用人单位应当按照法律的规定支付不低于工资的300%的工资报酬:即在除夕到年初二加班,日加班工资=月工资收入÷21.75天(月计薪天数)×300%。

　　在2月5日至8日期间安排加班,可先安排补休,如不给补休,则应按不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付加班工资。即日加班工资=月工资收入÷21.75天(月计薪天数)×200%。

　　“所以,春节前3天加班一定要‘补钱’,后4天可以‘补休’。”陈闯说.